Por Regina Beatriz Tavares da Silva
Dá-se o nome de alienação parental às estratégias do pai ou da mãe que desejam afastar injustificadamente os filhos do outro genitor, ao ponto de desestruturar a relação entre eles (Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de Direito Civil, vol. 2, Direito de Família, 41ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011, p. 418).
Diz-se “injustificadamente” porque nem todos os atos de um pai ou de uma mãe contrários ao outro genitor podem ser havidos como alienação parental. Casos há em que a convivência do pai ou da mãe com os filhos torna-se perversa, quando é dever do outro genitor tomar todas as medidas legais cabíveis para proteger o filho.
A expressão “Síndrome da Alienação Parental” foi cunhada por Richard Gardner, psiquiatra americano, em 1985, para a qual sugeriu a seguinte definição: “A Síndrome da Alienação Parental é uma desordem que se origina essencialmente do contexto da disputa pela guarda dos filhos. Sua primeira manifestação é a campanha de denegrir um genitor, uma campanha que não possui qualquer justificativa. Ela resulta da combinação de inculcações feitas por um genitor que realiza programação (lavagem cerebral) e as contribuições da própria criança para transformar o genitor-alvo em vilão. Quando um real abuso parental e/ou uma negligência estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e então a explicação da Síndrome da Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.” (Richard Gardner, The Parental Alienation Syndrome, 2. ed., Cresskill, NJ: Creative Therapeutics, Inc., 1998, p. 19/22)
As estratégias da alienação parental vão desde a limitação injustificada do contato da criança com o genitor alienado até o induzimento da criança em escolher um ou outro dos pais. Passam também por punições sutis e veladas quando a criança expressa satisfação ao relacionar-se com o genitor alienado, pela revelação de segredos à criança a reforçar o seu senso de cumplicidade. Evita-se mencionar o nome do genitor alienado dentro de casa, limita-se o contato da família com o genitor alienado, entre outros atos perversos. Ainda, instiga-se a criança a chamar o genitor alienado pelo seu primeiro nome (e não pai ou mãe), encoraja-se a criança a chamar o padrasto ou a madrasta de pai ou de mãe e abrevia-se o tempo da visitação.
Os casos mais comuns de alienação parental associam-se à ruptura dos laços conjugais, em que existe um inconformismo do alienador em relação ao alienado quanto ao rompimento da relação de casamento ou de união estável. Daí decorre o espírito de emulação ou de vingança que lamentavelmente leva à prática de alienação parental.
As crianças alienadas apresentam distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e pânico. Também a tendência suicida pode manifestar-se nesses menores. Sua baixa autoestima evidencia-se, do que decorrerão outros problemas na fase adulta, como as dificuldades de estabelecer uma relação estável.
Diante da gravidade do comportamento que dá ensejo à alienação parental, é motivo de comemoração o marco de um ano da promulgação da Lei nº. 12.318, de 26 de agosto de 2010, cuja origem é o Projeto de Lei n. 4.053/2008, de autoria do deputado Regis de Oliveira, que prescreve a regulamentação legal específica das sanções aplicáveis à alienação parental, como estipulação de multa, alteração da guarda e suspensão ou perda do poder familiar.
Interessante notar que essa Lei enquadra entre as formas de alienação parental a mudança de domicílio para locais distantes, sem justificativa, visando dificultar a convivência do outro genitor.
A Lei n. 12.318/2010, em seu art. 2º, traz uma definição do que possa vir a ser considerado como alienação parental pelos magistrados em ações versando sobre a guarda de filhos: “Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.
Neste um ano da nova Lei, os Tribunais pátrios prestigiaram a inovação legislativa, aplicando a norma com o fito de afastar a alienação parental (TJSP. Apelação nº 990.10.217.441-7, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 11.11.2010; TJRS. Agravo de Instrumento nº 70043065473, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 14.07.2011; TJMG. Agravo de Instrumento nº 1.0024.09.644906-1/003, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. 12.04.2011).
Outros julgados que trataram da alienação parental constam dos comentários ao artigo 1.584 no Código Civil comentado, de coordenação desta Autora (Regina Beatriz Tavares da Silva [coord.], Código Civil comentado, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, no prelo).
Espera-se que o Poder Legislativo continue a aprovar leis que efetivamente protejam a família.
Regina Beatriz Tavares da Silva é advogada titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados, coordenadora e professora dos cursos de especialização no GVlaw – FGV, e dos Cursos de Especialização em Direito de Família e das Sucessões da ESA – OAB/SP, presidente da Comissão de Direito de Família do IASP, doutora e mestre em Direito Civil pela USP.
Revista Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2011
segunda-feira, 29 de agosto de 2011
Luís Roberto Barroso ensina como advogar no STF
Por Rogério Barbosa
“Para vencer no Supremo Tribunal Federal é preciso amplo e profundo conhecimento da Constituição. Esqueçam essa história de que é preciso conhecer o perfil do ministro. Afinal ele julga com base na lei, portanto é preciso ter tese boa e bem fundamentada”. Esse é um dos ensinamentos de um dos advogados com maior prestígio no meio jurídico e na ttribuna do Supremo, Luís Roberto Barroso. Ele fez palestra sobre as questões que envolvem um processo na Suprema Corte, no almoço mensal do Institutos dos Advogados de São Paulo.
O advogado falou sobre a importância, por vezes ignorada, do Direito Constitucional. Explicou que todas as questões do Direito, independentemente do ramo, precisam estar em conformidade com a Carta Magna. Sendo assim, quanto maior o conhecimento do advogado em matéria constitucional, maior a chance de obter sucesso no Supremo.
Com mais de 30 anos de carreira, Barroso é doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, onde também é professor Titular de Direito Constitucional dos cursos de graduação e pós-graduação. Participou do julgamento de alguns dos mais casos de maior repercurssão no Supremo, como a extradição de Cesare Battissti, a equiparação da união homoafetiva, a permissão para uso de células tronco em pesquisas científicas e a interrupção da gestação de fetos anencéfalos.
Para o advogado, o Supremo está em um momento louvável. A corte está conseguindo responder à sociedade diante da intensa demanda que chega ao STF. “O Supremo está avaliando muitas questões que, a principio, deveriam ser decididas pelo legislativo. Mas se o caso concreto chega ao Supremo não tem como se esquivar. É preciso julgar e o Tribunal tem sido muito eficiente nisso”, afirma. Ainda com relação a crescente atuação do Supremo, o professor disse que concorda com as iniciativas que a corte tem tomado no sentido de restringir o acesso a ela. Ressalta que, o legislativo tem que cuidar de suas matérias, e as instâncias inferiores cuidar daquelas que são de sua competência, ficando para o Supremo as matérias que realmente devem ser tratadas ali, aquelas de extrema relevância social.
Barroso também rebateu a crítica de que a Constituição Federal seria demasiadamente longa. “Talvez a CF possua um texto analítico demais e corporativista, pode ser demasiadamente extensa, mas cumpre os seus propósitos. Não vejo porque empregar energia, que poderia ser gasta em outra questão, numa reforma constitucional.”
O encontro
Atraídos pela oportunidade de ouvir um dos advogados que mais atuou junto ao Supremo, diversos advogados compareceram ao Jóquei Club de São Paulo para o almoço.
O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil e candidato a candidato a prefeito de São Paulo, Luis Flávio Borges D’urso, disse que advogar “é debater idéias. Por isso é importante sempre escutarmos o entendimento de colegas sobre os mais diversos assuntos, principalmente quando este é alguém com tanta experiência e conhecimento no ramo jurídico, como é o caso do ilustre palestrante de hoje”, afirmou.
O advogado Mario Sérgio Duarte Garcia disse que, “compartilhar da experiência de alguém que teve intensa atuação junto à Suprema Corte é de extrema importância e valia para o trabalho do advogado”.
Formaram a mesa: Luiz Flávio Borges D'Urso, presidente da OAB-SP; Arystóbolo de Oliveira Freitas, presidente da Aasp; desembargador José Reynaldo Peixoto de Souza, representando o presidente do TJ-SP; juiz Paulo Adib Casseb, representando o Tribunal de Justiça Militar; José Anchieta da Silva, presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais; Antônio Luiz Calmon Teixeira, presidente do Colégio de Presidentes dos Institutos dos Advogados do Brasil e do Instituto dos Advogados da Bahia.
Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2011
“Para vencer no Supremo Tribunal Federal é preciso amplo e profundo conhecimento da Constituição. Esqueçam essa história de que é preciso conhecer o perfil do ministro. Afinal ele julga com base na lei, portanto é preciso ter tese boa e bem fundamentada”. Esse é um dos ensinamentos de um dos advogados com maior prestígio no meio jurídico e na ttribuna do Supremo, Luís Roberto Barroso. Ele fez palestra sobre as questões que envolvem um processo na Suprema Corte, no almoço mensal do Institutos dos Advogados de São Paulo.
O advogado falou sobre a importância, por vezes ignorada, do Direito Constitucional. Explicou que todas as questões do Direito, independentemente do ramo, precisam estar em conformidade com a Carta Magna. Sendo assim, quanto maior o conhecimento do advogado em matéria constitucional, maior a chance de obter sucesso no Supremo.
Com mais de 30 anos de carreira, Barroso é doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, onde também é professor Titular de Direito Constitucional dos cursos de graduação e pós-graduação. Participou do julgamento de alguns dos mais casos de maior repercurssão no Supremo, como a extradição de Cesare Battissti, a equiparação da união homoafetiva, a permissão para uso de células tronco em pesquisas científicas e a interrupção da gestação de fetos anencéfalos.
Para o advogado, o Supremo está em um momento louvável. A corte está conseguindo responder à sociedade diante da intensa demanda que chega ao STF. “O Supremo está avaliando muitas questões que, a principio, deveriam ser decididas pelo legislativo. Mas se o caso concreto chega ao Supremo não tem como se esquivar. É preciso julgar e o Tribunal tem sido muito eficiente nisso”, afirma. Ainda com relação a crescente atuação do Supremo, o professor disse que concorda com as iniciativas que a corte tem tomado no sentido de restringir o acesso a ela. Ressalta que, o legislativo tem que cuidar de suas matérias, e as instâncias inferiores cuidar daquelas que são de sua competência, ficando para o Supremo as matérias que realmente devem ser tratadas ali, aquelas de extrema relevância social.
Barroso também rebateu a crítica de que a Constituição Federal seria demasiadamente longa. “Talvez a CF possua um texto analítico demais e corporativista, pode ser demasiadamente extensa, mas cumpre os seus propósitos. Não vejo porque empregar energia, que poderia ser gasta em outra questão, numa reforma constitucional.”
O encontro
Atraídos pela oportunidade de ouvir um dos advogados que mais atuou junto ao Supremo, diversos advogados compareceram ao Jóquei Club de São Paulo para o almoço.
O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil e candidato a candidato a prefeito de São Paulo, Luis Flávio Borges D’urso, disse que advogar “é debater idéias. Por isso é importante sempre escutarmos o entendimento de colegas sobre os mais diversos assuntos, principalmente quando este é alguém com tanta experiência e conhecimento no ramo jurídico, como é o caso do ilustre palestrante de hoje”, afirmou.
O advogado Mario Sérgio Duarte Garcia disse que, “compartilhar da experiência de alguém que teve intensa atuação junto à Suprema Corte é de extrema importância e valia para o trabalho do advogado”.
Formaram a mesa: Luiz Flávio Borges D'Urso, presidente da OAB-SP; Arystóbolo de Oliveira Freitas, presidente da Aasp; desembargador José Reynaldo Peixoto de Souza, representando o presidente do TJ-SP; juiz Paulo Adib Casseb, representando o Tribunal de Justiça Militar; José Anchieta da Silva, presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais; Antônio Luiz Calmon Teixeira, presidente do Colégio de Presidentes dos Institutos dos Advogados do Brasil e do Instituto dos Advogados da Bahia.
Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2011
Celeridade judicial exige cautela
Por Sebastião Gilberto Mota Tavares
Alguns acontecimentos recentes – novos casos de grupos de extermínio em partes do país dantes insuspeitas, a dificuldade na punição dos crimes de colarinho branco, abusos, servidores públicos flagrados em casos suspeitos etc. – nos fizeram guindar lateralmente dos temas que, costumeiramente, vínhamos escrevendo. Tais explosões de violências, crimes e “impunidade” merecem análise que, muito embora não seja das mais abalizadas, tenta esforçar-se para chegar ao mínimo necessário à discussão. Diante de casos tão publicamente divulgados, não poderíamos, mesmo diante de nossa indiscutível limitação, deixar de esposar nossa opinião.
Talvez bom começo seja fixar e realçar fenômeno que tem seguido o Direito desde meados da década de 1980; e seguido, não apenas no Brasil, mas por todas as latitudes possíveis, tornando-se fenômeno verdadeiramente mundial. No Brasil, particularmente, teve sensível recrudescimento, seja porque saímos de período de exceção político-institucional que, de certa maneira, “tolhia” a capacidade de normatização dos vários aspectos da vida social ou, quando menos, determinava os aspectos sobre os quais era possível legislar, seja porque passamos a adotar pressuposto de que tudo há de ser resolvido pela lei. Falamos do fenômeno, na falta de melhor termo, da inflação legislativa, consubstanciado na inimaginável, multifacetária e abismal produção de leis realizada pelos parlamentos de praticamente todos os estados nacionais da contemporaneidade.
Desde a série que começou em 1946, já se vão, afora leis complementares, decretos e emendas constitucionais, mais de 12 mil leis, cuja velocidade de elaboração aumentou assustadoramente, como dito acima, nos últimos vinte anos. Lembremo-nos de que, nas Academias de Direito até os idos de 1960-70, não tínhamos muito a preocupação de consultar códigos ou poucas leis extravagantes “atualizados”. O universo de estudo que tínhamos estava restrito aos clássicos Códigos – Civil e Processual Civil, Penal e Processual Penal, Comercial e CLT, passando, dependendo da desenvoltura do professor, pelos clássicos Códigos de Obrigações e pelo Anteprojeto de Código Civil – e por algumas poucas leis específicas, como o Estatuto da Terra e este, ainda assim, dependendo da grade curricular da respectiva Faculdade. Juridicamente – e note-se: não estamos falando dos aspectos políticos, institucionais e cívicos, mas apenas do jurídico –, Brasília, salvo em alguns casos específicos – como na votação da instituição da dissolução do casamento no Brasil, que acabou se transmudando na instituição da separação judicial (EC n. 09/1977) –, era algo tão distante que simplesmente passava bem ao largo de nosso espectro qualquer menção a Ela, no sentido de saber o que “estava ocorrendo em Brasília” de importante para o Direito.
O quadro mudou drasticamente. Demos guinada diametralmente oposta. Saímos de restrito leque para arco tão amplo que pode perpassar seguramente todas as doze casas do firmamento zodiacal em céu estrelado. As leis se sucedem como se estivéssemos diante, para lembrar do clássico filme de Charlie Chaplin Modern Times (Tempos Modernos) no qual se enrosca pelas engrenagens e catracas de maquinismo que incessantemente não para de funcionar, em linha de produção que exige a feitura de uma lei a cada hora. O fenômeno da inflação legislativa é de tal monta que mudamos nosso comportamento na Faculdade: temos que estar constantemente vendo o diário oficial, rabiscando os Códigos e leis e fixando datas limites para consideração das alterações realizadas: “a prova abrangerá até o capítulo ‘X’ com as alterações legais realizadas até o dia ‘Y’”. Até mesmo nos concursos públicos o estabelecimento de data limite para que as alterações legislativas caiam no concurso é estabelecida, criando o contrassenso de dada norma ser aplicada pelos juízes já empossados mas não o ser por aquele que deseja sê-lo. O problema é tão grave que, quem não estiver devidamente “atualizado”, lendo o diário oficial todos os dias como se fosse periódico jornalesco, corre o risco de enveredar por cenas de hilaridade coletiva: alguém pode lançar blefe ao Advogado na audiência asseverando que o dispositivo no qual está se baseando já fora revogado há coisa de dois dias…
Em absoluto, estamos defendendo qualquer coisa que siga pela linha da eternidade. Obviamente, sabemos, desde lições iniciais dos cursos jurídicos, que não existe lei que seja dotada de sempiternidade. O Direito segue a sociedade e, se esta cambia, naturalmente, deverá cambiar o Direito. Na verdade, a mudança não é o problema, mesmo porque, debalde, tentaríamos defender a sua improcedência. O problema e o que nos preocupa é a cultura da “rapidação” de nossos dias e sua inevitável inflexão sobre e no Direito: tudo tem que ser rápido e instantâneo à semelhança dos bits computacionais. Se abrimos o computador e este demora cinco segundos além dos normais, ficamos impacientados e crendo que decorreram séculos. Idem quando, no foro trabalhista, demoramos cinco minutos mais: deixamos o filho à sorte de ônibus, táxis e vans e almoçamos hambúrguer no carro enquanto nos dirigimos ao foro estadual para outra audiência. Ibidem quando vamos ao banco saldar dada conta e o cash, ao consignar “sua operação está sendo processada”, “processa” por longos cinco minutos quando o normal é “processar” quase instantaneamente. Cinco minutos! Perda de cinco minutos é impensável em cultura que venera a “rapidação”. Sob prisma eminentemente temporal, podemos dizer que a Humanidade, enquanto em outros séculos andava calmamente, no Século XX passou a correr freneticamente. E nada indica ou está a indicar que o Século XXI será diferente. Muito ao revés, estaremos nos dirigindo ao superlativo da instantaneidade: antes mesmo de fazer, já teremos que ter feito… Antes mesmo de ir, já temos que ter ido… Antes mesmo de ser, já temos que ter sido…
Ora, a “rapidação” causa profundos estragos ao Direito. Assim como ocorre nos demais campos de nossa vida cotidiana, não temos tempo a perder e a norma tem que sair e sair de qualquer maneira. O resultado é que nunca chegamos ao ideal: chegamos apenas ao possível. A lei passa a ser elaborada no pressuposto de que, como foi elaborada dentro do que foi possível fazer e não dentro da racionalidade técnica que se exige para mexermos no sistema jurídico, terá que passar necessariamente por reformas futuras, para retirar suas “falhas” e “brechas”. Isto causa outro problema decorrente: a primeira versão da lei é, em verdade, um balão de ensaio através do qual poderemos verificar os “resultados” – ou, melhor diríamos, “estragos”? – provocados pela primeira versão da lei. Às vezes, a publicação da lei serve apenas para confirmar o que se dizia quando de sua elaboração: “Está vendo! Eu não disse que isto não daria certo!” O princípio da continuidade das leis, em face da “rapidação”, torna-se tão robusto quanto pintura feita sobre a água: a lei não nasce mais para a estabilidade e segurança jurídicas, mas para ser necessária e futuramente corrigida, de preferência, através de medidas provisórias – e criamos outro grotesco problema.
Exemplos não faltariam por todo o Direito, mas nos fixemos no espectro penal: até hoje, os juízes não se entenderam acerca da mescla de tipos penais realizada pela Lei n. 12.015/2009 quanto aos crimes contra a liberdade sexual; para nós, e obviamente poderemos estar equivocados, a atual lei contra tóxicos – Lei n. 11.343/2006 –, ao descriminalizar o consumo próprio de qualquer droga, ainda que preveja a “pena” de advertência, legalizou o seu consumo, pelo que não vemos porque haver tanta celeuma quando se discute sobre a liberação, por exemplo, da maconha. Ora, pelo texto legal, o consumo próprio da maconha já está legalizado e liberado! Mais: a mesma lei manda que o consumidor seja apresentado ao juiz, o que, muito dificilmente, na prática, é feito, pois tal consumidor é apresentado mesmo ao delegado; ao confrontarmos os atuais dispositivos do Código Penal e do ECA, encontramos algumas incongruências: o namorado (ou a namorada) pode levar a namorada adolescente (ou o namorado adolescente) menor de catorze anos, desde que com a sua aquiescência (art. 217-A do CP), a certa casa de tolerância para, com ela (ou ele), praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mas, contraditoriamente, não pode tirar foto dela (ou dele) para colocá-la no porta-retrato, pois incorreria no tipo do art. 240 do ECA. Notemos a incongruência: alguém (homem ou mulher) pode levar, segundo o CP, outro alguém para casa de tolerância com a sua aquiescência, fazer com esse alguém tudo o que for possível fazer na relação puramente carnal homem-mulher, mas não pode, pela norma proibitiva do art. 240 do ECA, tirar simples foto do (a) seu (a) consorte para pôr no seu quarto! Aliás, pelo tipo do art. 241-B, o simples “pôr no quarto” a fotografia é também crime…
Continuemos com a argumentação utilizando o mesmo exemplo: os tipos penais supra referidos do Código e do ECA pressupõem ou não o consentimento do (a) adolescente como seu elemento subjetivo? A aquiescência? Dito de outra maneira: é ou não elemento subjetivo daqueles mencionados tipos penais a concordância do (a) adolescente? Se respondermos afirmativamente, então, quer o sujeito passivo concorde ou não, haverá crime. Ocorre que, se assim pensarmos, cairemos no absurdo de dizermos que ninguém mais pode namorar menor de catorze anos, pois havendo ou não concordância deste ou desta, haverá crime. Para nós, precisamente porque sabemos que, pelos idos que correm, o namoro ocorre, às vezes, bem antes dos catorze anos, respondemos que a concordância não é elemento subjetivo do tipo e, portanto, desde que haja, não haverá os crimes dos artsigos 217-A do CP e 240 e 241-B do ECA por atipicidade da conduta. E isto para não falar da grande celeuma que se avizinha com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, que alterou as prisões cautelares em matéria processual penal.
Em todos esses casos, parece que o legislador do CP não é o mesmo que o do ECA ou o do Código de Processo, tal a falta de continuidade entre umas coisas e outras. É como se o legislador de certa norma desconhecesse completamente a existência de outra que, com a norma alterada, possui profunda ligação. Aliás, no caso da Lei n. 12.403/2011, relembre-se que temos projeto de Código de Processo Penal tramitando no parlamento…
Toda essa babel legislativa é consequência direta da “rapidação” no Direito e dos malefícios e danos que lhe causam. Se podemos verberá-la em outros campos do Direito, devemos fazê-lo com maior agudeza no Direito Penal, pois isto causa notáveis admoestações na interpretação, aplicação e integração da lei penal. Sobretudo porque causa frontal conflito real – não meramente aparente – entre os princípios de segurança pública (que exigem a punição e o encarceramento dos criminosos) e os princípios do direito penal mínimo (que promovem exatamente o contrário, a saber, a punição e o encarceramento mínimos dos criminosos, estabelecimento de penas alternativas etc.).
Na confluência desses dois princípios que norteiam o legislador penal hodiernamente, as normas, em virtude das pompas e circunstâncias que perpassam o mundo jurídico e do ritualismo que cerca qualquer instituição – e o Parlamento não poderia ser diferente –, continuam sendo apresentadas entre plumas e paetês. E o Povo, cansado de tanta incoerência, de normas assistemáticas e ametódicas e de tatear no escuro, começa cada vez mais a fazer aquilo que nunca mais fez na história dos estados modernos: justiça com as próprias mãos. Sob esse específico ponto de vista e sem fazer qualquer juízo de valor, não há diferença ontológica entre o lixamento popular do criminoso e a milícia que o massacra. Em ambos está o mesmo pressuposto: a inflação legislativa, já exausta de tanto prometer e não cumprir, deixará o Povo entre as armas e pedras de policiais e meliantes e as rosas dos sepultamentos…
Sebastião Gilberto Mota Tavares é procurador da Fazenda Nacional, mestre em Direito pela UF-PE, escritor e assessor jurídico na Câmara dos Deputados.
Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2011
Alguns acontecimentos recentes – novos casos de grupos de extermínio em partes do país dantes insuspeitas, a dificuldade na punição dos crimes de colarinho branco, abusos, servidores públicos flagrados em casos suspeitos etc. – nos fizeram guindar lateralmente dos temas que, costumeiramente, vínhamos escrevendo. Tais explosões de violências, crimes e “impunidade” merecem análise que, muito embora não seja das mais abalizadas, tenta esforçar-se para chegar ao mínimo necessário à discussão. Diante de casos tão publicamente divulgados, não poderíamos, mesmo diante de nossa indiscutível limitação, deixar de esposar nossa opinião.
Talvez bom começo seja fixar e realçar fenômeno que tem seguido o Direito desde meados da década de 1980; e seguido, não apenas no Brasil, mas por todas as latitudes possíveis, tornando-se fenômeno verdadeiramente mundial. No Brasil, particularmente, teve sensível recrudescimento, seja porque saímos de período de exceção político-institucional que, de certa maneira, “tolhia” a capacidade de normatização dos vários aspectos da vida social ou, quando menos, determinava os aspectos sobre os quais era possível legislar, seja porque passamos a adotar pressuposto de que tudo há de ser resolvido pela lei. Falamos do fenômeno, na falta de melhor termo, da inflação legislativa, consubstanciado na inimaginável, multifacetária e abismal produção de leis realizada pelos parlamentos de praticamente todos os estados nacionais da contemporaneidade.
Desde a série que começou em 1946, já se vão, afora leis complementares, decretos e emendas constitucionais, mais de 12 mil leis, cuja velocidade de elaboração aumentou assustadoramente, como dito acima, nos últimos vinte anos. Lembremo-nos de que, nas Academias de Direito até os idos de 1960-70, não tínhamos muito a preocupação de consultar códigos ou poucas leis extravagantes “atualizados”. O universo de estudo que tínhamos estava restrito aos clássicos Códigos – Civil e Processual Civil, Penal e Processual Penal, Comercial e CLT, passando, dependendo da desenvoltura do professor, pelos clássicos Códigos de Obrigações e pelo Anteprojeto de Código Civil – e por algumas poucas leis específicas, como o Estatuto da Terra e este, ainda assim, dependendo da grade curricular da respectiva Faculdade. Juridicamente – e note-se: não estamos falando dos aspectos políticos, institucionais e cívicos, mas apenas do jurídico –, Brasília, salvo em alguns casos específicos – como na votação da instituição da dissolução do casamento no Brasil, que acabou se transmudando na instituição da separação judicial (EC n. 09/1977) –, era algo tão distante que simplesmente passava bem ao largo de nosso espectro qualquer menção a Ela, no sentido de saber o que “estava ocorrendo em Brasília” de importante para o Direito.
O quadro mudou drasticamente. Demos guinada diametralmente oposta. Saímos de restrito leque para arco tão amplo que pode perpassar seguramente todas as doze casas do firmamento zodiacal em céu estrelado. As leis se sucedem como se estivéssemos diante, para lembrar do clássico filme de Charlie Chaplin Modern Times (Tempos Modernos) no qual se enrosca pelas engrenagens e catracas de maquinismo que incessantemente não para de funcionar, em linha de produção que exige a feitura de uma lei a cada hora. O fenômeno da inflação legislativa é de tal monta que mudamos nosso comportamento na Faculdade: temos que estar constantemente vendo o diário oficial, rabiscando os Códigos e leis e fixando datas limites para consideração das alterações realizadas: “a prova abrangerá até o capítulo ‘X’ com as alterações legais realizadas até o dia ‘Y’”. Até mesmo nos concursos públicos o estabelecimento de data limite para que as alterações legislativas caiam no concurso é estabelecida, criando o contrassenso de dada norma ser aplicada pelos juízes já empossados mas não o ser por aquele que deseja sê-lo. O problema é tão grave que, quem não estiver devidamente “atualizado”, lendo o diário oficial todos os dias como se fosse periódico jornalesco, corre o risco de enveredar por cenas de hilaridade coletiva: alguém pode lançar blefe ao Advogado na audiência asseverando que o dispositivo no qual está se baseando já fora revogado há coisa de dois dias…
Em absoluto, estamos defendendo qualquer coisa que siga pela linha da eternidade. Obviamente, sabemos, desde lições iniciais dos cursos jurídicos, que não existe lei que seja dotada de sempiternidade. O Direito segue a sociedade e, se esta cambia, naturalmente, deverá cambiar o Direito. Na verdade, a mudança não é o problema, mesmo porque, debalde, tentaríamos defender a sua improcedência. O problema e o que nos preocupa é a cultura da “rapidação” de nossos dias e sua inevitável inflexão sobre e no Direito: tudo tem que ser rápido e instantâneo à semelhança dos bits computacionais. Se abrimos o computador e este demora cinco segundos além dos normais, ficamos impacientados e crendo que decorreram séculos. Idem quando, no foro trabalhista, demoramos cinco minutos mais: deixamos o filho à sorte de ônibus, táxis e vans e almoçamos hambúrguer no carro enquanto nos dirigimos ao foro estadual para outra audiência. Ibidem quando vamos ao banco saldar dada conta e o cash, ao consignar “sua operação está sendo processada”, “processa” por longos cinco minutos quando o normal é “processar” quase instantaneamente. Cinco minutos! Perda de cinco minutos é impensável em cultura que venera a “rapidação”. Sob prisma eminentemente temporal, podemos dizer que a Humanidade, enquanto em outros séculos andava calmamente, no Século XX passou a correr freneticamente. E nada indica ou está a indicar que o Século XXI será diferente. Muito ao revés, estaremos nos dirigindo ao superlativo da instantaneidade: antes mesmo de fazer, já teremos que ter feito… Antes mesmo de ir, já temos que ter ido… Antes mesmo de ser, já temos que ter sido…
Ora, a “rapidação” causa profundos estragos ao Direito. Assim como ocorre nos demais campos de nossa vida cotidiana, não temos tempo a perder e a norma tem que sair e sair de qualquer maneira. O resultado é que nunca chegamos ao ideal: chegamos apenas ao possível. A lei passa a ser elaborada no pressuposto de que, como foi elaborada dentro do que foi possível fazer e não dentro da racionalidade técnica que se exige para mexermos no sistema jurídico, terá que passar necessariamente por reformas futuras, para retirar suas “falhas” e “brechas”. Isto causa outro problema decorrente: a primeira versão da lei é, em verdade, um balão de ensaio através do qual poderemos verificar os “resultados” – ou, melhor diríamos, “estragos”? – provocados pela primeira versão da lei. Às vezes, a publicação da lei serve apenas para confirmar o que se dizia quando de sua elaboração: “Está vendo! Eu não disse que isto não daria certo!” O princípio da continuidade das leis, em face da “rapidação”, torna-se tão robusto quanto pintura feita sobre a água: a lei não nasce mais para a estabilidade e segurança jurídicas, mas para ser necessária e futuramente corrigida, de preferência, através de medidas provisórias – e criamos outro grotesco problema.
Exemplos não faltariam por todo o Direito, mas nos fixemos no espectro penal: até hoje, os juízes não se entenderam acerca da mescla de tipos penais realizada pela Lei n. 12.015/2009 quanto aos crimes contra a liberdade sexual; para nós, e obviamente poderemos estar equivocados, a atual lei contra tóxicos – Lei n. 11.343/2006 –, ao descriminalizar o consumo próprio de qualquer droga, ainda que preveja a “pena” de advertência, legalizou o seu consumo, pelo que não vemos porque haver tanta celeuma quando se discute sobre a liberação, por exemplo, da maconha. Ora, pelo texto legal, o consumo próprio da maconha já está legalizado e liberado! Mais: a mesma lei manda que o consumidor seja apresentado ao juiz, o que, muito dificilmente, na prática, é feito, pois tal consumidor é apresentado mesmo ao delegado; ao confrontarmos os atuais dispositivos do Código Penal e do ECA, encontramos algumas incongruências: o namorado (ou a namorada) pode levar a namorada adolescente (ou o namorado adolescente) menor de catorze anos, desde que com a sua aquiescência (art. 217-A do CP), a certa casa de tolerância para, com ela (ou ele), praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mas, contraditoriamente, não pode tirar foto dela (ou dele) para colocá-la no porta-retrato, pois incorreria no tipo do art. 240 do ECA. Notemos a incongruência: alguém (homem ou mulher) pode levar, segundo o CP, outro alguém para casa de tolerância com a sua aquiescência, fazer com esse alguém tudo o que for possível fazer na relação puramente carnal homem-mulher, mas não pode, pela norma proibitiva do art. 240 do ECA, tirar simples foto do (a) seu (a) consorte para pôr no seu quarto! Aliás, pelo tipo do art. 241-B, o simples “pôr no quarto” a fotografia é também crime…
Continuemos com a argumentação utilizando o mesmo exemplo: os tipos penais supra referidos do Código e do ECA pressupõem ou não o consentimento do (a) adolescente como seu elemento subjetivo? A aquiescência? Dito de outra maneira: é ou não elemento subjetivo daqueles mencionados tipos penais a concordância do (a) adolescente? Se respondermos afirmativamente, então, quer o sujeito passivo concorde ou não, haverá crime. Ocorre que, se assim pensarmos, cairemos no absurdo de dizermos que ninguém mais pode namorar menor de catorze anos, pois havendo ou não concordância deste ou desta, haverá crime. Para nós, precisamente porque sabemos que, pelos idos que correm, o namoro ocorre, às vezes, bem antes dos catorze anos, respondemos que a concordância não é elemento subjetivo do tipo e, portanto, desde que haja, não haverá os crimes dos artsigos 217-A do CP e 240 e 241-B do ECA por atipicidade da conduta. E isto para não falar da grande celeuma que se avizinha com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, que alterou as prisões cautelares em matéria processual penal.
Em todos esses casos, parece que o legislador do CP não é o mesmo que o do ECA ou o do Código de Processo, tal a falta de continuidade entre umas coisas e outras. É como se o legislador de certa norma desconhecesse completamente a existência de outra que, com a norma alterada, possui profunda ligação. Aliás, no caso da Lei n. 12.403/2011, relembre-se que temos projeto de Código de Processo Penal tramitando no parlamento…
Toda essa babel legislativa é consequência direta da “rapidação” no Direito e dos malefícios e danos que lhe causam. Se podemos verberá-la em outros campos do Direito, devemos fazê-lo com maior agudeza no Direito Penal, pois isto causa notáveis admoestações na interpretação, aplicação e integração da lei penal. Sobretudo porque causa frontal conflito real – não meramente aparente – entre os princípios de segurança pública (que exigem a punição e o encarceramento dos criminosos) e os princípios do direito penal mínimo (que promovem exatamente o contrário, a saber, a punição e o encarceramento mínimos dos criminosos, estabelecimento de penas alternativas etc.).
Na confluência desses dois princípios que norteiam o legislador penal hodiernamente, as normas, em virtude das pompas e circunstâncias que perpassam o mundo jurídico e do ritualismo que cerca qualquer instituição – e o Parlamento não poderia ser diferente –, continuam sendo apresentadas entre plumas e paetês. E o Povo, cansado de tanta incoerência, de normas assistemáticas e ametódicas e de tatear no escuro, começa cada vez mais a fazer aquilo que nunca mais fez na história dos estados modernos: justiça com as próprias mãos. Sob esse específico ponto de vista e sem fazer qualquer juízo de valor, não há diferença ontológica entre o lixamento popular do criminoso e a milícia que o massacra. Em ambos está o mesmo pressuposto: a inflação legislativa, já exausta de tanto prometer e não cumprir, deixará o Povo entre as armas e pedras de policiais e meliantes e as rosas dos sepultamentos…
Sebastião Gilberto Mota Tavares é procurador da Fazenda Nacional, mestre em Direito pela UF-PE, escritor e assessor jurídico na Câmara dos Deputados.
Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2011
Marco civil da Internet quer garantir que haja leis
Por Paulo Sá Elias
O Marco Civil da Internet é uma excelente iniciativa conjunta da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça e da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (FGV), com o objetivo de combater a tendência de se estabelecerem restrições, condenações ou proibições relativas ao uso da Internet. O foco do projeto é o estabelecimento de uma legislação que garanta direitos, e não uma norma que restrinja liberdades.
Por meio de um trabalho colaborativo, com a participação de vários setores da sociedade, o texto final foi encaminhado ontem pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional recebendo a denominação de Projeto de Lei 2.126/2011. Em rápida leitura, fica claro que haverá uma expectativa muito grande para o debate em torno do texto apresentado, especialmente em razão de alguns pontos específicos que já despertam preocupação entre os juristas e que, com absoluta certeza, deverão sofrer uma série de alterações.
Os princípios de proteção à privacidade e aos dados pessoais elencados no artigo 3º - são muito relevantes. Devemos vigiar o Estado (e também empresas privadas) nessas questões tão sensíveis envolvendo a tutela constitucional da intimidade/privacidade.
Sempre repito que: “Precisamos ficar extremamente vigilantes e atentos às ações governamentais em todo o mundo no processo regulatório da Internet.” E volto a afirmar também a grande importância do direito à liberdade de expressão e à privacidade neste século.
O direito de acesso à Internet a todos os cidadãos, previsto no inc. I, artigo 4º, também é outra importante disposição – sobre a qual, já comentei em março de 2010
De fato, não há mais como negar o status fundamental ao direito de acesso à internet. E a legislação constitucional brasileira, também não oferece nenhum impedimento para essa interpretação – por conta, especialmente, da grande importância que a internet ocupa em vários aspectos do nosso cotidiano, inclusive na relação entre o Estado e o cidadão. Eis a razão do artigo 7º - “O acesso à Internet é essencial ao exercício da cidadania”. No mesmo artigo, encontramos a excelente disposição acerca da inviolabilidade e sigilo das comunicações do usuário pela Internet, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Muito conveniente também a disposição do artigo 9º, determinando que o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo, tráfego que não decorra de requisitos técnicos necessários à prestação adequada dos serviços, conforme regulamentação.
Essa disposição procura combater o absurdo desrespeito ao consumidor promovido por algumas empresas de telefonia e provedores por meio do conhecido “Traffic shaping”- como exemplo, com a imposição de dificuldades técnicas para o tráfego de pacotes de dados em VoIP em detrimento da utilização do plano de voz contratado pelo usuário – entre outros abusos rotineiramente cometidos. O parágrafo único é relevante no tocante ao Sniffing em rede de computadores.
Já o artigo 10, que trata da Guarda de Registros – apresenta um ponto polêmico. Há quem critique o parágrafo primeiro, entendendo absurda a exigência de ordem judicial. No meu entendimento, é corretíssima e excelente a disposição do texto ao exigir que o provedor responsável pela guarda somente seja obrigado a disponibilizar as informações que permitam a identificação do usuário mediante ordem judicial.
No entanto, muitos problemas do art. 12 até o art. 16. O mesmo fenômeno que ocorre nas discussões do Projeto de Lei 84/99 – parece se repetir no Marco Civil (agora PL 2.126/2011), ou seja, a inevitável animosidade política entre governo e oposição continua repercutindo sobre a discussão técnica do tema que é de grande importância para o país. Há alguns colegas que insistem em causar perplexidade sobre o recorrente tema do registro de “logs”. Parece já ter ficado clara a diferença entre “dados de conexão” e “dados de tráfego”. Os dados que serão armazenados (segundo prometem – quero deixar isso bem destacado) serão somente os “dados de conexão” preservando a privacidade/intimidade dos usuários, exatamente como já acontece com a telefonia, onde é possível saber o número de quem fez a ligação, mas não o teor da conversa.
O registro de acessos não pode ser facultado, tem que ser obrigatório. Apesar de em algumas situações, não servir para absolutamente nada – como já expliquei em 2001 e novamente em recentes escritos sobre o PL 84/99: http://www.direitodainformatica.com.br/?p=952
Exemplo: a utilização por criminosos de Proxy servers, TOR, JAP, acesso a redes wireless desprotegidas, etc. O IP não é a solução de todos os problemas. Muitas vezes não vai servir para absolutamente nada em uma investigação policial. O criminoso pode ter utilizado uma rede wireless desprotegida, feito um proxy com JAP/TOR em vários layers, cometido os atos ilícitos e deixado rastros para um inocente que nada tem a ver com a questão. Os métodos tradicionais de investigação podem ser muito mais eficazes nesses casos. A astúcia humana e a capacidade de inovação desses “cibercriminosos” são incríveis.
É extremamente razoável que o provedor de conexão à Internet não seja responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Seria um absurdo (especialmente tecnicamente) pensar de forma diversa. Logo, correta a disposição do artigo 14. Idem em relação a disposição do art. 15 – e parágrafo único. Corretíssimo ao exigir – salvo disposição legal em contrário – que o provedor de aplicações de Internet somente possa ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. A ordem judicial é o meio idôneo para a remoção de conteúdos. O dispositivo está em harmonia com a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento.
Já em relação ao artigo 16, precisamos refletir sobre o alerta de Renato Opice Blum: “O autor do crime poderá eliminar as provas ao ser avisado”, já que a redação é a seguinte: “Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o artigo 15, caberá ao provedor de aplicações de Internet informarlhe sobre o cumprimento da ordem judicial.” – Há investigações em que o sigilo é fundamental para se conseguir encontrar o criminoso e todo o material probatório.
Veja que no artigo 18, cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro. Também seguindo Opice Blum, o artigo 22 deveria promover a educação digital – e não apenas a inclusão digital.
Paulo Sá Elias é advogado, professor universitário, mestre em Direito pela UNESP, membro da Comissão Especial de Informática Jurídica da OAB-SP (São Paulo/SP), especialista em Direito da Informática e T.I.
Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2011
Reforma federativa pode diminuir endividamento público
Por Carlos Henrique Abrão
O modelo federativo brasileiro precisa ser revisto, e com urgência, para se adequar a um conjunto de medidas objetivando diminuição do endividamento público.
Essa anomalia provoca uma série de desvantagens, dentre as quais o aumento de ações de improbidade administrativa, não alinhamento de medidas, falta de políticas públicas e o mais grave acentuado quadro de corrupção, cuja máquina institucional, os Tribunais de Contas, a Justiça e o Ministério Público, não conseguem apurar as irregularidades e, quando o fazem, muitos anos já se passaram.
Nada obstante, estamos na contramão da história com a discussão levada ao Supremo Tribunal Federal sobre o plebiscito para divisão do estado do Pará e novas despesas públicas.
O caminho é diametralmente oposto. Necessitamos enxugar a máquina e mudar o modelo de arrecadação de impostos que penaliza Estados e Municípios, ficando na dependência do fundo de repasse e a grande maioria sequer possui receita suficiente para fazer face às despesas.
Tocando na ferida, e a incursão será dolorida, devemos passar o bisturi no modelo brasileiro, de mais de cinco mil municípios, hoje em vigor, fazer uma redução para apenas três mil comunas, o que seria extremamente racional e razoável sob o ponto de vista administrativo, com a incorporação de pequenos por maiores e a distribuição dos recursos sem prejuízos.
Não tem sentido, e muito menos lógica, mantermos tantos municípios se toda a arrecadação se faz pela União e eles, os prefeitos, estão sempre em Brasília, com os chapéus nas mãos, pedindo verbas.
Faltam creches, merendas escolares, transportes para os estudantes, escolas profissionalizadas.
Agregando e aglutinando os municípios menores naqueles maiores, com populações a partir de 50 mil habitantes, não se perderia de vista a autonomia e independência, ficando na percepção de distritos com incentivos e alocação de parques tecnológicos e industriais.
No mais, os estados, totalizam 27, de modo semelhante, estariam tomando peso na federação e aumentando suas despesas, se conseguirmos uma redução para 20 estados estaríamos concretizando uma reforma plural, notadamente naqueles do norte, nordeste e centro-oeste, para que juntos impulsionassem o agronegócio, a indústria e as atividades de energia eólica, e também portos e aeroportos.
Feita a mudança que é traumática e muita gritaria suscitaria, o alcance da meta seria reduzir ao máximo a concentração da arrecadação na União, com a consequente reforma tributária, de tal sorte que teríamos impostos diretamente destinados aos Estados e Municípios e sem a necessidade imediata do repasse, pois ganhariam autonomia e independência.
Não seria o imposto único que daria muito trabalho para ser compreendido e o bolo dividido, porém, os impostos estaduais e municipais ganhariam em performance e a União apenas entraria com verbas para reduzir o desequilíbrio e aumentar a isonomia entre todos.
Sabemos que o déficit público hoje beira R$ 2 trilhões, e isso representa dois produtos internos bruto.
Algum dia teremos que enfrentar o desafio de pagar ou dar o calote, e somente a revisão do modelo federativo permitirá maior transparência e a efetiva perspectiva de cidadania plena, pois o aumento vegetativo de comunas acarretou uma inversão de metas e prejudicou bastante o sistema do serviço único de saúde, educação e transportes.
Com isso, o peso da classe política nos gastos públicos será minorado e as ações, que corroem o erário, melhor fiscalizadas.
A percepção que temos é no sentido da inviabilidade de uma fiscalização segura e real, pois agora diante da copa do mundo e dos jogos olímpicos, muito dinheiro público será sorvido pelo ralo das despesas inexplicáveis.
A verdadeira federação pede um modelo austero e muito mais eficaz, no qual os municípios convirjam para os estados e a União apenas simbolize o fiel da balança para distribuição de recursos e redução das suas distâncias.
Da forma como nos encontramos a federação brasileira engole o produto interno bruto e o endividamento público massacra o cidadão, afora uma arrecadação míope que desestimula a produção e incrementa a especulação.
Todos sairíamos ganhando se o governo revisse o seu modelo e tal seria o verdadeiro pacto federativo, com a junção de prefeituras e estados e a reforma verdadeira, uma solução a médio prazo para que no longo não soframos os mesmos percalços dos americanos com seu déficit público impagável
Carlos Henrique Abrão é juiz convocado do TJ-SP e doutor em Direito pela USP.
Revista Consultor Jurídico, 28 de agosto de 2011
O modelo federativo brasileiro precisa ser revisto, e com urgência, para se adequar a um conjunto de medidas objetivando diminuição do endividamento público.
Essa anomalia provoca uma série de desvantagens, dentre as quais o aumento de ações de improbidade administrativa, não alinhamento de medidas, falta de políticas públicas e o mais grave acentuado quadro de corrupção, cuja máquina institucional, os Tribunais de Contas, a Justiça e o Ministério Público, não conseguem apurar as irregularidades e, quando o fazem, muitos anos já se passaram.
Nada obstante, estamos na contramão da história com a discussão levada ao Supremo Tribunal Federal sobre o plebiscito para divisão do estado do Pará e novas despesas públicas.
O caminho é diametralmente oposto. Necessitamos enxugar a máquina e mudar o modelo de arrecadação de impostos que penaliza Estados e Municípios, ficando na dependência do fundo de repasse e a grande maioria sequer possui receita suficiente para fazer face às despesas.
Tocando na ferida, e a incursão será dolorida, devemos passar o bisturi no modelo brasileiro, de mais de cinco mil municípios, hoje em vigor, fazer uma redução para apenas três mil comunas, o que seria extremamente racional e razoável sob o ponto de vista administrativo, com a incorporação de pequenos por maiores e a distribuição dos recursos sem prejuízos.
Não tem sentido, e muito menos lógica, mantermos tantos municípios se toda a arrecadação se faz pela União e eles, os prefeitos, estão sempre em Brasília, com os chapéus nas mãos, pedindo verbas.
Faltam creches, merendas escolares, transportes para os estudantes, escolas profissionalizadas.
Agregando e aglutinando os municípios menores naqueles maiores, com populações a partir de 50 mil habitantes, não se perderia de vista a autonomia e independência, ficando na percepção de distritos com incentivos e alocação de parques tecnológicos e industriais.
No mais, os estados, totalizam 27, de modo semelhante, estariam tomando peso na federação e aumentando suas despesas, se conseguirmos uma redução para 20 estados estaríamos concretizando uma reforma plural, notadamente naqueles do norte, nordeste e centro-oeste, para que juntos impulsionassem o agronegócio, a indústria e as atividades de energia eólica, e também portos e aeroportos.
Feita a mudança que é traumática e muita gritaria suscitaria, o alcance da meta seria reduzir ao máximo a concentração da arrecadação na União, com a consequente reforma tributária, de tal sorte que teríamos impostos diretamente destinados aos Estados e Municípios e sem a necessidade imediata do repasse, pois ganhariam autonomia e independência.
Não seria o imposto único que daria muito trabalho para ser compreendido e o bolo dividido, porém, os impostos estaduais e municipais ganhariam em performance e a União apenas entraria com verbas para reduzir o desequilíbrio e aumentar a isonomia entre todos.
Sabemos que o déficit público hoje beira R$ 2 trilhões, e isso representa dois produtos internos bruto.
Algum dia teremos que enfrentar o desafio de pagar ou dar o calote, e somente a revisão do modelo federativo permitirá maior transparência e a efetiva perspectiva de cidadania plena, pois o aumento vegetativo de comunas acarretou uma inversão de metas e prejudicou bastante o sistema do serviço único de saúde, educação e transportes.
Com isso, o peso da classe política nos gastos públicos será minorado e as ações, que corroem o erário, melhor fiscalizadas.
A percepção que temos é no sentido da inviabilidade de uma fiscalização segura e real, pois agora diante da copa do mundo e dos jogos olímpicos, muito dinheiro público será sorvido pelo ralo das despesas inexplicáveis.
A verdadeira federação pede um modelo austero e muito mais eficaz, no qual os municípios convirjam para os estados e a União apenas simbolize o fiel da balança para distribuição de recursos e redução das suas distâncias.
Da forma como nos encontramos a federação brasileira engole o produto interno bruto e o endividamento público massacra o cidadão, afora uma arrecadação míope que desestimula a produção e incrementa a especulação.
Todos sairíamos ganhando se o governo revisse o seu modelo e tal seria o verdadeiro pacto federativo, com a junção de prefeituras e estados e a reforma verdadeira, uma solução a médio prazo para que no longo não soframos os mesmos percalços dos americanos com seu déficit público impagável
Carlos Henrique Abrão é juiz convocado do TJ-SP e doutor em Direito pela USP.
Revista Consultor Jurídico, 28 de agosto de 2011
sexta-feira, 26 de agosto de 2011
Marco civil da internet estabelece direitos dos usuários
A Câmara analisa o Projeto 2126/11, do Poder Executivo, que estabelece direitos e deveres dos usuários e dos provedores de internet. Conhecida como marco civil da internet, a proposta também estabelece princípios para o uso da rede de computadores no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios em relação ao tema.
De acordo com o governo, a proposta tomou como base o documento “Princípios para a governança e uso da Internet”, do comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br). O texto passou por consulta pública entre outubro de 2009 e maio de 2010, tendo recebido mais de 2 mil contribuições da sociedade.
“A proposta possibilitará um posicionamento futuro mais adequado sobre outros importantes temas relacionados à internet que ainda carecem de harmonização, como a proteção de dados pessoais, o comércio eletrônico, os crimes cibernéticos e o direito autoral, a governança da internet e a regulação da atividade dos centros públicos de acesso à internet”, diz a exposição de motivos do Poder Executivo, que acompanha o projeto.
Princípios
Entre os princípios estabelecidos, está a garantia da neutralidade de rede, que posteriormente será regulamentada. Isso significa que o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento (ou seja, o provedor de conexão) terá o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo, sendo vedada qualquer discriminação ou degradação do tráfego.
Também será vedado monitorar filtrar, analisar ou fiscalizar o conteúdo dos pacotes de dados. Outros princípios que deverão ser observados são: a liberdade de expressão; a proteção da privacidade e dos dados pessoais; e a preservação da natureza participativa da rede.
Direitos do usuário
A proposta reconhece o acesso à internet como essencial ao exercício da cidadania e assegura ao usuário os seguintes direitos, que poderão ser exercido, em juízo, individual ou coletivamente:
- inviolabilidade e sigilo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
- não suspensão da conexão à internet, salvo por débito decorrente de sua utilização;
- manutenção da qualidade contratada da conexão;
- informações claras e completas nos contratos de prestação de serviços, com previsão expressa sobre o regime de proteção aos seus dados pessoais, aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet;
- não fornecimento a terceiros de seus registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento ou nas hipóteses previstas em lei.
Nas definições, o texto diz que registro de conexão é o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP (código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais). Já registro de acesso a aplicações é o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP– por exemplo, os sites acessados pelo usuário.
Deveres do provedor
Além de garantir a neutralidade de rede, o provedor de conexão, também conhecido como provedor de acesso, terá o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de um ano, nos termos do regulamento. A autoridade policial ou administrativa poderá requerer cautelarmente a guarda de registros de conexão por prazo superior.
O texto deixa claro que essa obrigação vale apenas para “administradores de serviços autônomos” – ou seja, pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços (hoje, o Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR - Nic.br). Isso pode deixar de fora da obrigação, por exemplo, telecentros, pequenos provedores e lan houses, que, em geral, não administram blocos de IP.
O provedor de conexão não poderá guardar, por outro lado, os registros de acesso a aplicações. Já o provedor de aplicações (conhecido como provedor de conteúdo) poderá guardar os registros de acesso a aplicações, respeitados os direitos do usuário. Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, a guarda de registros de acesso a aplicações, desde que se tratem de registros relativos a fatos específicos em período determinado.
Conforme o texto, juiz poderá ordenar ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações, para fins de formação de provas em processo judicial cível ou penal. Nesse caso, o juiz deverá tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações e à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do usuário.
Responsabilidade
O projeto diz ainda que o provedor de acesso não será responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Já o provedor de conteúdo somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.
Tramitação
A proposta aguarda despacho.
Íntegra da proposta:
PL-2126/2011
Fonte: Agência Câmara de Notícias
De acordo com o governo, a proposta tomou como base o documento “Princípios para a governança e uso da Internet”, do comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br). O texto passou por consulta pública entre outubro de 2009 e maio de 2010, tendo recebido mais de 2 mil contribuições da sociedade.
“A proposta possibilitará um posicionamento futuro mais adequado sobre outros importantes temas relacionados à internet que ainda carecem de harmonização, como a proteção de dados pessoais, o comércio eletrônico, os crimes cibernéticos e o direito autoral, a governança da internet e a regulação da atividade dos centros públicos de acesso à internet”, diz a exposição de motivos do Poder Executivo, que acompanha o projeto.
Princípios
Entre os princípios estabelecidos, está a garantia da neutralidade de rede, que posteriormente será regulamentada. Isso significa que o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento (ou seja, o provedor de conexão) terá o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo, sendo vedada qualquer discriminação ou degradação do tráfego.
Também será vedado monitorar filtrar, analisar ou fiscalizar o conteúdo dos pacotes de dados. Outros princípios que deverão ser observados são: a liberdade de expressão; a proteção da privacidade e dos dados pessoais; e a preservação da natureza participativa da rede.
Direitos do usuário
A proposta reconhece o acesso à internet como essencial ao exercício da cidadania e assegura ao usuário os seguintes direitos, que poderão ser exercido, em juízo, individual ou coletivamente:
- inviolabilidade e sigilo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
- não suspensão da conexão à internet, salvo por débito decorrente de sua utilização;
- manutenção da qualidade contratada da conexão;
- informações claras e completas nos contratos de prestação de serviços, com previsão expressa sobre o regime de proteção aos seus dados pessoais, aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet;
- não fornecimento a terceiros de seus registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento ou nas hipóteses previstas em lei.
Nas definições, o texto diz que registro de conexão é o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP (código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais). Já registro de acesso a aplicações é o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP– por exemplo, os sites acessados pelo usuário.
Deveres do provedor
Além de garantir a neutralidade de rede, o provedor de conexão, também conhecido como provedor de acesso, terá o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de um ano, nos termos do regulamento. A autoridade policial ou administrativa poderá requerer cautelarmente a guarda de registros de conexão por prazo superior.
O texto deixa claro que essa obrigação vale apenas para “administradores de serviços autônomos” – ou seja, pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços (hoje, o Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR - Nic.br). Isso pode deixar de fora da obrigação, por exemplo, telecentros, pequenos provedores e lan houses, que, em geral, não administram blocos de IP.
O provedor de conexão não poderá guardar, por outro lado, os registros de acesso a aplicações. Já o provedor de aplicações (conhecido como provedor de conteúdo) poderá guardar os registros de acesso a aplicações, respeitados os direitos do usuário. Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, a guarda de registros de acesso a aplicações, desde que se tratem de registros relativos a fatos específicos em período determinado.
Conforme o texto, juiz poderá ordenar ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações, para fins de formação de provas em processo judicial cível ou penal. Nesse caso, o juiz deverá tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações e à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do usuário.
Responsabilidade
O projeto diz ainda que o provedor de acesso não será responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Já o provedor de conteúdo somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.
Tramitação
A proposta aguarda despacho.
Íntegra da proposta:
PL-2126/2011
Fonte: Agência Câmara de Notícias
Burocracia dificulta o crescimento do país
Por Antonio Pessoa Cardoso
A burocracia é realidade nacional, sustentada na cultura e na educação do povo; está inserida em todos os setores sejam públicos ou privados. O raciocínio dos burocratas situa-se na assertiva de que é mais fácil exigir do que fazer, dificultar do que facilitar, criando assim a imagem de que esse é o procedimento para valorizar a atividade desenvolvida. E tome-lhe burocracia!
Hélio Beltrão, ministro da Desburocratização, disse: "A Verdade é que o Brasil já nasceu rigorosamente centralizado e regulamentado. Desde o primeiro instante, tudo aqui aconteceu de cima para baixo e de trás para diante."
Os livros de história contam que, no Brasil, as instituições políticas chegaram antes da formação social do país; o Estado precedeu ao próprio povo, a Fazenda Pública antes da receita, o Judiciário antes das ações judiciais. A burocracia encontrou aqui campo fértil e, mesmo com o passar do tempo, não desprende do país; continua-se a acreditar que os atos cartoriais, como a exigência de declarações são suficientes para evitar a fraude, o reconhecimento de firmas de qualquer papel constitui remédio para acabar com o estelionatário, os atestados bastam para alicerçar a transparência e a legalidade. As formalidades exageradas na prática de atos de natureza pública ou privada só contribuem para facilitar a vida dos trambiqueiros e dificultar a dos honestos; não se investe contra os infratores com rigidez e punições severas.
Pesquisa da Confederação Nacional da Indústria (CNI) aponta a legislação ambiental, seguida das leis que regem os financiamentos públicos e a legislação sanitária como as que possuem procedimentos mais burocráticos. Apontam ainda a legislação trabalhista e as obrigações contáveis como entraves à movimentação das empresas.
No Legislativo, além de outros momentos, a burocracia se manifesta através do excesso de leis. Segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, IBPT, entre os anos de 1988 e 2008, 20 anos de Constituição, foram editadas 3.776.364 de leis ordinárias, decretos, decretos-lei, medidas provisórias, emendas constitucionais, portarias, regulamentos e outras, provocando a média de 774 normas por dia útil.
A Lei 8.666/93 (Lei de Licitação), por exemplo, criada para evitar fraudes no setor público, tornou-se "pedra no meio do caminho" do administrador, porque extremamente burocrática, com formalismos exagerados e responsáveis pelo emperramento da máquina governamental. O formalismo é tamanho que o Judiciário é sempre chamado para solucionar desentendimentos entre empresários e órgãos governamentais que não admitem a habilitação no certame, sob o fundamento de desobediência a mínimos requisitos editalícios. E as Cortes têm atendido aos pleitos, amenizando a rigidez de procedimentos, desde que se constate a inexistência de prejuízos ao interesse público.
A CLT com quase 1.000 dispositivos é extremamente burocrática; ela é aplicável a todos os empresários indistintamente, sejam grandes, médios ou pequenos; uma empresa que possui seis funcionários e outra que conta com 1.000 tem as mesmas despesas e obrigações na contratação de seus empregados. E mais: eventual demissão implica em reclamação trabalhista, independentemente de cumprimento integral de todas as obrigações pelo pequeno ou grande empregador. Daí que enquanto no Brasil registra-se mais de dois milhões de reclamações trabalhistas por ano, nos Estados Unidos não passam de 80 mil.
Que dizer da legislação tributária com mais de 240 mil normas editadas entre 1988 até outubro de 2008, responsável pela criação de mais de 60 tributos!
E o pior é que junto com o vertiginoso crescimento de arrecadação está a interpretação das leis sempre com o objetivo de encher os cofres públicos. É um "planejamento tributário ao contrário", como afirmam os tributaristas.
O cálculo do ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica, por exemplo, contraria os ensinamentos de matemática que se aprendeu nos bancos escolares. Se o imposto é 18%, incidente sobre R$ 100, basta multiplicar esse número pelo valor R$ 100 e dividir pelo mesmo R$ 100, encontrando-se então o resultado de R$ 18. Mas a manobra contábil dos agentes arrecadadores do Estado faz com que 18% de R$ 100 não seja R$ 18, mas R$ 21,2. Inventaram a expressão “cálculo por dentro” para explicar que os 18% da alíquota do ICMS devem ser calculados sobre R$ 118, ou seja, valor do serviço, R$ 100, mais valor do imposto, R$ 18, encontrando a importância de R$ 121,2.
Percebe-se assim que o montante do imposto integra a base de cálculo, inovando dessa forma os ensinamentos de matemática, mas prejudicando o consumidor que termina desembolsando R$ 32,4 a mais, porque a alíquota do ICMS incide sobre o próprio ICMS. Não dá para entender, mas é assim que o governo arrecada!
Estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário — IBPT — mostra que desde a edição da Constituição, 1988, foram feitas 220 mil alterações na legislação tributária, impedindo assim que qualquer especialista acompanhe a fúria dos burocratas nas mais de uma mudança por hora nas referidas normas.
Pesquisa do CNI/Ibope aponta manifestação acentuada de burocracia no pedido de aposentadoria no INSS ou mesmo em órgãos dos Estados, a exemplo das Secretarias de Educação; também eminentemente formalista é a emissão de documentos, fundamentalmente relacionados ao trânsito, assim como a abertura ou fechamento de empresas.
Levantamento feito pelo Internacional Business Report (IBR), da Grant Thornton International, organização existente em mais de 113 países, constatou que a burocracia é o item que mais contribui para impedir a expansão ou realização de negócios no país. Informou que o Brasil desponta no terceiro lugar com exigências burocráticas, superado no mundo, somente pela Grécia e Polônia.
O excesso de impostos, as absurdas exigências para acesso dos pequenos empresários aos órgãos públicos remetem para a informalidade em torno de 40% do PIB.
Charles Peters já disse que "os burocratas escrevem memorandos tanto porque eles parecem estar ocupados quando estão escrevendo, como porque os memorandos, uma vez escritos, tornam-se imediatamente a prova de que eles estavam ocupados".
Taxa pode ser reajustada sem notificação de ocupantes
A atualização da taxa de ocupação dos terrenos de marinha — porções de terra no litoral brasileiro que, por lei, são de propriedade da União — pode ser feita sem ouvir os ocupantes. Para a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, o aumento das taxas é uma medida puramente administrativa e por isso não há necessidade de contraditórios.
O entendimento foi aplicado em julgamento de recurso de morador de terreno de marinha, que reclamava de não ter sido notificado sobre o aumento das taxas. O impetrante reclama de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em Santa Catarina.
Lá, a corte afirmou ser legal o aumento da taxa sem notificação prévia dos ocupantes das terras. Diz o TRF-4 que a prática está regulamentada em lei federal. Mas, para o ocupante, a decisão do TRT contraria os artigos 3º, 26, 27 e 28 da Lei 9.784/99, além do artigo 1º do Decreto 2.398/87 e os artigos 67 e 101 do Decreto-Lei 9.740/46.
O STJ, entretanto, decidiu que a decisão do TRF-4 está dentro das normais legais, pois não há, em lei alguma, a previsão de que os ocupantes das terras de marinha devem ser avisados do aumento de taxas. O relator do caso, ministro Mauro Campbell, explicou em seu voto que a lei e a jurisprudência exigem contraditório e ampla defesa apenas para a classificação de uma porção de terra como território de marinha — nesse caso, disse, há a imposição de um dever ao particular.
As tarifas, segundo Campbell, devem ser calculadas com base nas regras descritas nos artigos 67 e 101 do Decreto-Lei 9.740 e no artigo 1º do Decreto 2.398. O STJ entendeu que o reajuste das taxas “apenas recompõe o patrimônio da União”, semelhante ao que ocorre com o Imposto Predial Territorial Urbano, o IPTU. Nesse caso, a majoração deve ser editada em lei, mas não há necessidade de aviso prévio aos ocupantes de determinado imóvel.
De acordo com a decisão do STJ, a atualização anual das taxas de ocupação de terrenos de marinha é de responsabilidade do Serviço de Patrimônio da União (SPU). O fato de os ocupantes dos territórios não serem avisados previamente não é ilegal — o comunicado deve ser feito por meio de edital, que deve ser publicado em jornal de grande circulação. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1150579
Parcelamento de dívida não extingue execução trabalhista
O parcelamento da dívida previdenciária, com a sua inclusão no Programa de Recuperação Fiscal (Refis), não extingue a execução trabalhista, apenas suspende a cobrança até o pagamento final do débito. Com esse entendimento, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso da União para reformar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), que extinguiu a execução contra o Instituto de Educação Carlos Drummond de Andrade devido à adesão da empresa ao Refis.
Para o TRT, que havia mantido a decisão de primeiro grau, o parcelamento do débito configuraria "novação" (art. 360, I do Código Civil), resultando em um novo débito e deixando de existir a dívida de contribuição previdenciária decorrente da condenação trabalhista. Assim, a adesão ao Refis faria cessar a própria competência da Justiça do Trabalho, que não poderia apreciar questões decorrentes de parcelamento.
A União, ao recorrer ao TST, alegou que o caso não se tratava de extinção da execução fiscal, mas sim de suspensão, fato que lhe conferiria a prerrogativa de inscrever o débito em dívida ativa. O ministro Walmir Oliveira da Costa, relator do recurso na 1ª Turma do TST, acolheu os argumentos da União. Para ele, a "novação" difere, em essência, do parcelamento do débito tributário, que é admitido como uma dilatação do prazo do pagamento de dívida vencida, sem extingui-la.
"É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — órgão jurisdicional competente para julgamento dessa matéria em data anterior ao advento da Emenda Constitucional 45/2004 — no sentido de que a adesão ao programa de parcelamento não enseja a extinção da execução fiscal por cancelamento ou novação, mas apenas a suspensão do feito, até que o débito seja quitado", destacou o ministro. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
Como diferenciar culpa e dolo eventual nos acidentes
Por Luiz Flávio Gomes
Incontáveis "acidentes" de trânsito ocorridos nos últimos tempos estão sendo enquadrados como dolo eventual. Nessa categoria entraram: o caso do carro Porsche em São Paulo, o caso da nutricionista que atropelou um rapaz na Vila Madalena (SP), o caso do ex-deputado paranaense que matou duas pessoas em Curitiba etc. Nenhum desses casos ainda foi julgado pelo Tribunal do Júri, a quem compete (finalmente) dizer se efetivamente houve ou não dolo eventual.
O motorista que conduz seu veículo em alta velocidade, só por isso já está atuando de forma dolosa? Quem dirige embriagado, só por isso já deve ser enquadrado no dolo eventual?
Dolo eventual ocorre quando o agente prevê o resultado, aceita-o (assume o risco de produzi-lo) e atua com indiferença frente ao bem jurídico lesado. Três são as exigências do dolo eventual: previsão do resultado, aceitação e indiferença. O dolo eventual não pode ser confundido com a culpa (consciente ou inconsciente), visto que nesta o agente não aceita o resultado nem atua com indiferença frente ao bem jurídico.
Uma outra diferença marcante entre tais conceitos é a seguinte: no crime culposo o agente se soubesse que iria matar alguém não teria prosseguido na sua ação. No dolo eventual o agente, contrariamente, mesmo sabendo que pode matar alguém prossegue no seu ato, porque esse resultado lhe é indiferente, ou seja, se ocorrer, ocorreu (tanto faz acontecer ou não acontecer, visto que lhe é indiferente a lesão ao bem jurídico).
Vulgarmente se diz que a distinção entre a culpa consciente e o dolo eventual está nas expressões: "danou-se" e "que se lixe" (ou que se dane), respectivamente.
Teoricamente não é complicado distinguir um instituto do outro. Na prática, no entanto, a questão não é tão simples, visto que nem sempre contamos com provas inequívocas do dolo eventual.
Se um terceiro diz para o motorista (que está participando de um racha) que ele pode matar pessoas e ele diz que “se matar, matou”, “se morrer, morreu”, sem sombra dúvida está comprovado o dolo eventual. Mas nem sempre (ou melhor: quase nunca) temos essa prova no processo. Daí a dificuldade de enquadramento da conduta.
Se enquadrada a conduta como dolosa a competência para o julgamento do caso é do Tribunal do Júri (que julga os crimes dolosos contra a vida). Quando desde logo o juiz instrutor não vislumbra nenhuma pertinência em relação ao dolo eventual, cabe desde logo desclassificar a infração, retirando-a do Tribunal do Júri.
Havendo um mínimo de justa causa (provas), compete ao juiz proferir a decisão de pronúncia. Depois, é da competência do Tribunal do Júri a conclusão final se o fato se deu mediante culpa (consciente ou inconsciente) ou dolo eventual.
Este, aliás, foi o posicionamento que fundamentou a negativa do pedido de Habeas Corpus no HC 199.100-SP (4/8/2011), pela 5ª Turma do STJ, de relatoria do ministro Jorge Mussi.
De acordo com a conclusão do Tribunal da Cidadania, a competência que a Constituição Federal atribuiu ao Tribunal do Júri garante que a avaliação aprofundada das provas seja feita em plenário. Por esta razão, a conclusão de que se houve por parte do acusado culpa (consciente ou inconsciente) ou dolo eventual há de ser feita pelo Júri.
O paciente do writ acima referido foi pronunciado por ter causado a morte da vítima porque, supostamente, estando embriagado, dirigia em alta velocidade tendo se envolvido em acidente fatal.
Como se sabe, a pronúncia é a decisão que leva o acusado a julgamento perante o Júri, tendo o juiz se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação (art. 413, CPP). E para que o fato seja julgado pelo Tribunal do Júri é necessário que o crime seja doloso contra a vida (art. 5º, inc. XXXVIII, CF/88).
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