Por Regina Beatriz Tavares da Silva
Dá-se o nome de alienação parental às estratégias do pai ou da mãe que desejam afastar injustificadamente os filhos do outro genitor, ao ponto de desestruturar a relação entre eles (Regina Beatriz Tavares da Silva, Curso de Direito Civil, vol. 2, Direito de Família, 41ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011, p. 418).
Diz-se “injustificadamente” porque nem todos os atos de um pai ou de uma mãe contrários ao outro genitor podem ser havidos como alienação parental. Casos há em que a convivência do pai ou da mãe com os filhos torna-se perversa, quando é dever do outro genitor tomar todas as medidas legais cabíveis para proteger o filho.
A expressão “Síndrome da Alienação Parental” foi cunhada por Richard Gardner, psiquiatra americano, em 1985, para a qual sugeriu a seguinte definição: “A Síndrome da Alienação Parental é uma desordem que se origina essencialmente do contexto da disputa pela guarda dos filhos. Sua primeira manifestação é a campanha de denegrir um genitor, uma campanha que não possui qualquer justificativa. Ela resulta da combinação de inculcações feitas por um genitor que realiza programação (lavagem cerebral) e as contribuições da própria criança para transformar o genitor-alvo em vilão. Quando um real abuso parental e/ou uma negligência estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e então a explicação da Síndrome da Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.” (Richard Gardner, The Parental Alienation Syndrome, 2. ed., Cresskill, NJ: Creative Therapeutics, Inc., 1998, p. 19/22)
As estratégias da alienação parental vão desde a limitação injustificada do contato da criança com o genitor alienado até o induzimento da criança em escolher um ou outro dos pais. Passam também por punições sutis e veladas quando a criança expressa satisfação ao relacionar-se com o genitor alienado, pela revelação de segredos à criança a reforçar o seu senso de cumplicidade. Evita-se mencionar o nome do genitor alienado dentro de casa, limita-se o contato da família com o genitor alienado, entre outros atos perversos. Ainda, instiga-se a criança a chamar o genitor alienado pelo seu primeiro nome (e não pai ou mãe), encoraja-se a criança a chamar o padrasto ou a madrasta de pai ou de mãe e abrevia-se o tempo da visitação.
Os casos mais comuns de alienação parental associam-se à ruptura dos laços conjugais, em que existe um inconformismo do alienador em relação ao alienado quanto ao rompimento da relação de casamento ou de união estável. Daí decorre o espírito de emulação ou de vingança que lamentavelmente leva à prática de alienação parental.
As crianças alienadas apresentam distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e pânico. Também a tendência suicida pode manifestar-se nesses menores. Sua baixa autoestima evidencia-se, do que decorrerão outros problemas na fase adulta, como as dificuldades de estabelecer uma relação estável.
Diante da gravidade do comportamento que dá ensejo à alienação parental, é motivo de comemoração o marco de um ano da promulgação da Lei nº. 12.318, de 26 de agosto de 2010, cuja origem é o Projeto de Lei n. 4.053/2008, de autoria do deputado Regis de Oliveira, que prescreve a regulamentação legal específica das sanções aplicáveis à alienação parental, como estipulação de multa, alteração da guarda e suspensão ou perda do poder familiar.
Interessante notar que essa Lei enquadra entre as formas de alienação parental a mudança de domicílio para locais distantes, sem justificativa, visando dificultar a convivência do outro genitor.
A Lei n. 12.318/2010, em seu art. 2º, traz uma definição do que possa vir a ser considerado como alienação parental pelos magistrados em ações versando sobre a guarda de filhos: “Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.
Neste um ano da nova Lei, os Tribunais pátrios prestigiaram a inovação legislativa, aplicando a norma com o fito de afastar a alienação parental (TJSP. Apelação nº 990.10.217.441-7, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 11.11.2010; TJRS. Agravo de Instrumento nº 70043065473, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 14.07.2011; TJMG. Agravo de Instrumento nº 1.0024.09.644906-1/003, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. 12.04.2011).
Outros julgados que trataram da alienação parental constam dos comentários ao artigo 1.584 no Código Civil comentado, de coordenação desta Autora (Regina Beatriz Tavares da Silva [coord.], Código Civil comentado, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, no prelo).
Espera-se que o Poder Legislativo continue a aprovar leis que efetivamente protejam a família.
Regina Beatriz Tavares da Silva é advogada titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados, coordenadora e professora dos cursos de especialização no GVlaw – FGV, e dos Cursos de Especialização em Direito de Família e das Sucessões da ESA – OAB/SP, presidente da Comissão de Direito de Família do IASP, doutora e mestre em Direito Civil pela USP.
Revista Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2011
segunda-feira, 29 de agosto de 2011
Luís Roberto Barroso ensina como advogar no STF
Por Rogério Barbosa
“Para vencer no Supremo Tribunal Federal é preciso amplo e profundo conhecimento da Constituição. Esqueçam essa história de que é preciso conhecer o perfil do ministro. Afinal ele julga com base na lei, portanto é preciso ter tese boa e bem fundamentada”. Esse é um dos ensinamentos de um dos advogados com maior prestígio no meio jurídico e na ttribuna do Supremo, Luís Roberto Barroso. Ele fez palestra sobre as questões que envolvem um processo na Suprema Corte, no almoço mensal do Institutos dos Advogados de São Paulo.
O advogado falou sobre a importância, por vezes ignorada, do Direito Constitucional. Explicou que todas as questões do Direito, independentemente do ramo, precisam estar em conformidade com a Carta Magna. Sendo assim, quanto maior o conhecimento do advogado em matéria constitucional, maior a chance de obter sucesso no Supremo.
Com mais de 30 anos de carreira, Barroso é doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, onde também é professor Titular de Direito Constitucional dos cursos de graduação e pós-graduação. Participou do julgamento de alguns dos mais casos de maior repercurssão no Supremo, como a extradição de Cesare Battissti, a equiparação da união homoafetiva, a permissão para uso de células tronco em pesquisas científicas e a interrupção da gestação de fetos anencéfalos.
Para o advogado, o Supremo está em um momento louvável. A corte está conseguindo responder à sociedade diante da intensa demanda que chega ao STF. “O Supremo está avaliando muitas questões que, a principio, deveriam ser decididas pelo legislativo. Mas se o caso concreto chega ao Supremo não tem como se esquivar. É preciso julgar e o Tribunal tem sido muito eficiente nisso”, afirma. Ainda com relação a crescente atuação do Supremo, o professor disse que concorda com as iniciativas que a corte tem tomado no sentido de restringir o acesso a ela. Ressalta que, o legislativo tem que cuidar de suas matérias, e as instâncias inferiores cuidar daquelas que são de sua competência, ficando para o Supremo as matérias que realmente devem ser tratadas ali, aquelas de extrema relevância social.
Barroso também rebateu a crítica de que a Constituição Federal seria demasiadamente longa. “Talvez a CF possua um texto analítico demais e corporativista, pode ser demasiadamente extensa, mas cumpre os seus propósitos. Não vejo porque empregar energia, que poderia ser gasta em outra questão, numa reforma constitucional.”
O encontro
Atraídos pela oportunidade de ouvir um dos advogados que mais atuou junto ao Supremo, diversos advogados compareceram ao Jóquei Club de São Paulo para o almoço.
O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil e candidato a candidato a prefeito de São Paulo, Luis Flávio Borges D’urso, disse que advogar “é debater idéias. Por isso é importante sempre escutarmos o entendimento de colegas sobre os mais diversos assuntos, principalmente quando este é alguém com tanta experiência e conhecimento no ramo jurídico, como é o caso do ilustre palestrante de hoje”, afirmou.
O advogado Mario Sérgio Duarte Garcia disse que, “compartilhar da experiência de alguém que teve intensa atuação junto à Suprema Corte é de extrema importância e valia para o trabalho do advogado”.
Formaram a mesa: Luiz Flávio Borges D'Urso, presidente da OAB-SP; Arystóbolo de Oliveira Freitas, presidente da Aasp; desembargador José Reynaldo Peixoto de Souza, representando o presidente do TJ-SP; juiz Paulo Adib Casseb, representando o Tribunal de Justiça Militar; José Anchieta da Silva, presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais; Antônio Luiz Calmon Teixeira, presidente do Colégio de Presidentes dos Institutos dos Advogados do Brasil e do Instituto dos Advogados da Bahia.
Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2011
“Para vencer no Supremo Tribunal Federal é preciso amplo e profundo conhecimento da Constituição. Esqueçam essa história de que é preciso conhecer o perfil do ministro. Afinal ele julga com base na lei, portanto é preciso ter tese boa e bem fundamentada”. Esse é um dos ensinamentos de um dos advogados com maior prestígio no meio jurídico e na ttribuna do Supremo, Luís Roberto Barroso. Ele fez palestra sobre as questões que envolvem um processo na Suprema Corte, no almoço mensal do Institutos dos Advogados de São Paulo.
O advogado falou sobre a importância, por vezes ignorada, do Direito Constitucional. Explicou que todas as questões do Direito, independentemente do ramo, precisam estar em conformidade com a Carta Magna. Sendo assim, quanto maior o conhecimento do advogado em matéria constitucional, maior a chance de obter sucesso no Supremo.
Com mais de 30 anos de carreira, Barroso é doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, onde também é professor Titular de Direito Constitucional dos cursos de graduação e pós-graduação. Participou do julgamento de alguns dos mais casos de maior repercurssão no Supremo, como a extradição de Cesare Battissti, a equiparação da união homoafetiva, a permissão para uso de células tronco em pesquisas científicas e a interrupção da gestação de fetos anencéfalos.
Para o advogado, o Supremo está em um momento louvável. A corte está conseguindo responder à sociedade diante da intensa demanda que chega ao STF. “O Supremo está avaliando muitas questões que, a principio, deveriam ser decididas pelo legislativo. Mas se o caso concreto chega ao Supremo não tem como se esquivar. É preciso julgar e o Tribunal tem sido muito eficiente nisso”, afirma. Ainda com relação a crescente atuação do Supremo, o professor disse que concorda com as iniciativas que a corte tem tomado no sentido de restringir o acesso a ela. Ressalta que, o legislativo tem que cuidar de suas matérias, e as instâncias inferiores cuidar daquelas que são de sua competência, ficando para o Supremo as matérias que realmente devem ser tratadas ali, aquelas de extrema relevância social.
Barroso também rebateu a crítica de que a Constituição Federal seria demasiadamente longa. “Talvez a CF possua um texto analítico demais e corporativista, pode ser demasiadamente extensa, mas cumpre os seus propósitos. Não vejo porque empregar energia, que poderia ser gasta em outra questão, numa reforma constitucional.”
O encontro
Atraídos pela oportunidade de ouvir um dos advogados que mais atuou junto ao Supremo, diversos advogados compareceram ao Jóquei Club de São Paulo para o almoço.
O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil e candidato a candidato a prefeito de São Paulo, Luis Flávio Borges D’urso, disse que advogar “é debater idéias. Por isso é importante sempre escutarmos o entendimento de colegas sobre os mais diversos assuntos, principalmente quando este é alguém com tanta experiência e conhecimento no ramo jurídico, como é o caso do ilustre palestrante de hoje”, afirmou.
O advogado Mario Sérgio Duarte Garcia disse que, “compartilhar da experiência de alguém que teve intensa atuação junto à Suprema Corte é de extrema importância e valia para o trabalho do advogado”.
Formaram a mesa: Luiz Flávio Borges D'Urso, presidente da OAB-SP; Arystóbolo de Oliveira Freitas, presidente da Aasp; desembargador José Reynaldo Peixoto de Souza, representando o presidente do TJ-SP; juiz Paulo Adib Casseb, representando o Tribunal de Justiça Militar; José Anchieta da Silva, presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais; Antônio Luiz Calmon Teixeira, presidente do Colégio de Presidentes dos Institutos dos Advogados do Brasil e do Instituto dos Advogados da Bahia.
Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2011
Celeridade judicial exige cautela
Por Sebastião Gilberto Mota Tavares
Alguns acontecimentos recentes – novos casos de grupos de extermínio em partes do país dantes insuspeitas, a dificuldade na punição dos crimes de colarinho branco, abusos, servidores públicos flagrados em casos suspeitos etc. – nos fizeram guindar lateralmente dos temas que, costumeiramente, vínhamos escrevendo. Tais explosões de violências, crimes e “impunidade” merecem análise que, muito embora não seja das mais abalizadas, tenta esforçar-se para chegar ao mínimo necessário à discussão. Diante de casos tão publicamente divulgados, não poderíamos, mesmo diante de nossa indiscutível limitação, deixar de esposar nossa opinião.
Talvez bom começo seja fixar e realçar fenômeno que tem seguido o Direito desde meados da década de 1980; e seguido, não apenas no Brasil, mas por todas as latitudes possíveis, tornando-se fenômeno verdadeiramente mundial. No Brasil, particularmente, teve sensível recrudescimento, seja porque saímos de período de exceção político-institucional que, de certa maneira, “tolhia” a capacidade de normatização dos vários aspectos da vida social ou, quando menos, determinava os aspectos sobre os quais era possível legislar, seja porque passamos a adotar pressuposto de que tudo há de ser resolvido pela lei. Falamos do fenômeno, na falta de melhor termo, da inflação legislativa, consubstanciado na inimaginável, multifacetária e abismal produção de leis realizada pelos parlamentos de praticamente todos os estados nacionais da contemporaneidade.
Desde a série que começou em 1946, já se vão, afora leis complementares, decretos e emendas constitucionais, mais de 12 mil leis, cuja velocidade de elaboração aumentou assustadoramente, como dito acima, nos últimos vinte anos. Lembremo-nos de que, nas Academias de Direito até os idos de 1960-70, não tínhamos muito a preocupação de consultar códigos ou poucas leis extravagantes “atualizados”. O universo de estudo que tínhamos estava restrito aos clássicos Códigos – Civil e Processual Civil, Penal e Processual Penal, Comercial e CLT, passando, dependendo da desenvoltura do professor, pelos clássicos Códigos de Obrigações e pelo Anteprojeto de Código Civil – e por algumas poucas leis específicas, como o Estatuto da Terra e este, ainda assim, dependendo da grade curricular da respectiva Faculdade. Juridicamente – e note-se: não estamos falando dos aspectos políticos, institucionais e cívicos, mas apenas do jurídico –, Brasília, salvo em alguns casos específicos – como na votação da instituição da dissolução do casamento no Brasil, que acabou se transmudando na instituição da separação judicial (EC n. 09/1977) –, era algo tão distante que simplesmente passava bem ao largo de nosso espectro qualquer menção a Ela, no sentido de saber o que “estava ocorrendo em Brasília” de importante para o Direito.
O quadro mudou drasticamente. Demos guinada diametralmente oposta. Saímos de restrito leque para arco tão amplo que pode perpassar seguramente todas as doze casas do firmamento zodiacal em céu estrelado. As leis se sucedem como se estivéssemos diante, para lembrar do clássico filme de Charlie Chaplin Modern Times (Tempos Modernos) no qual se enrosca pelas engrenagens e catracas de maquinismo que incessantemente não para de funcionar, em linha de produção que exige a feitura de uma lei a cada hora. O fenômeno da inflação legislativa é de tal monta que mudamos nosso comportamento na Faculdade: temos que estar constantemente vendo o diário oficial, rabiscando os Códigos e leis e fixando datas limites para consideração das alterações realizadas: “a prova abrangerá até o capítulo ‘X’ com as alterações legais realizadas até o dia ‘Y’”. Até mesmo nos concursos públicos o estabelecimento de data limite para que as alterações legislativas caiam no concurso é estabelecida, criando o contrassenso de dada norma ser aplicada pelos juízes já empossados mas não o ser por aquele que deseja sê-lo. O problema é tão grave que, quem não estiver devidamente “atualizado”, lendo o diário oficial todos os dias como se fosse periódico jornalesco, corre o risco de enveredar por cenas de hilaridade coletiva: alguém pode lançar blefe ao Advogado na audiência asseverando que o dispositivo no qual está se baseando já fora revogado há coisa de dois dias…
Em absoluto, estamos defendendo qualquer coisa que siga pela linha da eternidade. Obviamente, sabemos, desde lições iniciais dos cursos jurídicos, que não existe lei que seja dotada de sempiternidade. O Direito segue a sociedade e, se esta cambia, naturalmente, deverá cambiar o Direito. Na verdade, a mudança não é o problema, mesmo porque, debalde, tentaríamos defender a sua improcedência. O problema e o que nos preocupa é a cultura da “rapidação” de nossos dias e sua inevitável inflexão sobre e no Direito: tudo tem que ser rápido e instantâneo à semelhança dos bits computacionais. Se abrimos o computador e este demora cinco segundos além dos normais, ficamos impacientados e crendo que decorreram séculos. Idem quando, no foro trabalhista, demoramos cinco minutos mais: deixamos o filho à sorte de ônibus, táxis e vans e almoçamos hambúrguer no carro enquanto nos dirigimos ao foro estadual para outra audiência. Ibidem quando vamos ao banco saldar dada conta e o cash, ao consignar “sua operação está sendo processada”, “processa” por longos cinco minutos quando o normal é “processar” quase instantaneamente. Cinco minutos! Perda de cinco minutos é impensável em cultura que venera a “rapidação”. Sob prisma eminentemente temporal, podemos dizer que a Humanidade, enquanto em outros séculos andava calmamente, no Século XX passou a correr freneticamente. E nada indica ou está a indicar que o Século XXI será diferente. Muito ao revés, estaremos nos dirigindo ao superlativo da instantaneidade: antes mesmo de fazer, já teremos que ter feito… Antes mesmo de ir, já temos que ter ido… Antes mesmo de ser, já temos que ter sido…
Ora, a “rapidação” causa profundos estragos ao Direito. Assim como ocorre nos demais campos de nossa vida cotidiana, não temos tempo a perder e a norma tem que sair e sair de qualquer maneira. O resultado é que nunca chegamos ao ideal: chegamos apenas ao possível. A lei passa a ser elaborada no pressuposto de que, como foi elaborada dentro do que foi possível fazer e não dentro da racionalidade técnica que se exige para mexermos no sistema jurídico, terá que passar necessariamente por reformas futuras, para retirar suas “falhas” e “brechas”. Isto causa outro problema decorrente: a primeira versão da lei é, em verdade, um balão de ensaio através do qual poderemos verificar os “resultados” – ou, melhor diríamos, “estragos”? – provocados pela primeira versão da lei. Às vezes, a publicação da lei serve apenas para confirmar o que se dizia quando de sua elaboração: “Está vendo! Eu não disse que isto não daria certo!” O princípio da continuidade das leis, em face da “rapidação”, torna-se tão robusto quanto pintura feita sobre a água: a lei não nasce mais para a estabilidade e segurança jurídicas, mas para ser necessária e futuramente corrigida, de preferência, através de medidas provisórias – e criamos outro grotesco problema.
Exemplos não faltariam por todo o Direito, mas nos fixemos no espectro penal: até hoje, os juízes não se entenderam acerca da mescla de tipos penais realizada pela Lei n. 12.015/2009 quanto aos crimes contra a liberdade sexual; para nós, e obviamente poderemos estar equivocados, a atual lei contra tóxicos – Lei n. 11.343/2006 –, ao descriminalizar o consumo próprio de qualquer droga, ainda que preveja a “pena” de advertência, legalizou o seu consumo, pelo que não vemos porque haver tanta celeuma quando se discute sobre a liberação, por exemplo, da maconha. Ora, pelo texto legal, o consumo próprio da maconha já está legalizado e liberado! Mais: a mesma lei manda que o consumidor seja apresentado ao juiz, o que, muito dificilmente, na prática, é feito, pois tal consumidor é apresentado mesmo ao delegado; ao confrontarmos os atuais dispositivos do Código Penal e do ECA, encontramos algumas incongruências: o namorado (ou a namorada) pode levar a namorada adolescente (ou o namorado adolescente) menor de catorze anos, desde que com a sua aquiescência (art. 217-A do CP), a certa casa de tolerância para, com ela (ou ele), praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mas, contraditoriamente, não pode tirar foto dela (ou dele) para colocá-la no porta-retrato, pois incorreria no tipo do art. 240 do ECA. Notemos a incongruência: alguém (homem ou mulher) pode levar, segundo o CP, outro alguém para casa de tolerância com a sua aquiescência, fazer com esse alguém tudo o que for possível fazer na relação puramente carnal homem-mulher, mas não pode, pela norma proibitiva do art. 240 do ECA, tirar simples foto do (a) seu (a) consorte para pôr no seu quarto! Aliás, pelo tipo do art. 241-B, o simples “pôr no quarto” a fotografia é também crime…
Continuemos com a argumentação utilizando o mesmo exemplo: os tipos penais supra referidos do Código e do ECA pressupõem ou não o consentimento do (a) adolescente como seu elemento subjetivo? A aquiescência? Dito de outra maneira: é ou não elemento subjetivo daqueles mencionados tipos penais a concordância do (a) adolescente? Se respondermos afirmativamente, então, quer o sujeito passivo concorde ou não, haverá crime. Ocorre que, se assim pensarmos, cairemos no absurdo de dizermos que ninguém mais pode namorar menor de catorze anos, pois havendo ou não concordância deste ou desta, haverá crime. Para nós, precisamente porque sabemos que, pelos idos que correm, o namoro ocorre, às vezes, bem antes dos catorze anos, respondemos que a concordância não é elemento subjetivo do tipo e, portanto, desde que haja, não haverá os crimes dos artsigos 217-A do CP e 240 e 241-B do ECA por atipicidade da conduta. E isto para não falar da grande celeuma que se avizinha com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, que alterou as prisões cautelares em matéria processual penal.
Em todos esses casos, parece que o legislador do CP não é o mesmo que o do ECA ou o do Código de Processo, tal a falta de continuidade entre umas coisas e outras. É como se o legislador de certa norma desconhecesse completamente a existência de outra que, com a norma alterada, possui profunda ligação. Aliás, no caso da Lei n. 12.403/2011, relembre-se que temos projeto de Código de Processo Penal tramitando no parlamento…
Toda essa babel legislativa é consequência direta da “rapidação” no Direito e dos malefícios e danos que lhe causam. Se podemos verberá-la em outros campos do Direito, devemos fazê-lo com maior agudeza no Direito Penal, pois isto causa notáveis admoestações na interpretação, aplicação e integração da lei penal. Sobretudo porque causa frontal conflito real – não meramente aparente – entre os princípios de segurança pública (que exigem a punição e o encarceramento dos criminosos) e os princípios do direito penal mínimo (que promovem exatamente o contrário, a saber, a punição e o encarceramento mínimos dos criminosos, estabelecimento de penas alternativas etc.).
Na confluência desses dois princípios que norteiam o legislador penal hodiernamente, as normas, em virtude das pompas e circunstâncias que perpassam o mundo jurídico e do ritualismo que cerca qualquer instituição – e o Parlamento não poderia ser diferente –, continuam sendo apresentadas entre plumas e paetês. E o Povo, cansado de tanta incoerência, de normas assistemáticas e ametódicas e de tatear no escuro, começa cada vez mais a fazer aquilo que nunca mais fez na história dos estados modernos: justiça com as próprias mãos. Sob esse específico ponto de vista e sem fazer qualquer juízo de valor, não há diferença ontológica entre o lixamento popular do criminoso e a milícia que o massacra. Em ambos está o mesmo pressuposto: a inflação legislativa, já exausta de tanto prometer e não cumprir, deixará o Povo entre as armas e pedras de policiais e meliantes e as rosas dos sepultamentos…
Sebastião Gilberto Mota Tavares é procurador da Fazenda Nacional, mestre em Direito pela UF-PE, escritor e assessor jurídico na Câmara dos Deputados.
Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2011
Alguns acontecimentos recentes – novos casos de grupos de extermínio em partes do país dantes insuspeitas, a dificuldade na punição dos crimes de colarinho branco, abusos, servidores públicos flagrados em casos suspeitos etc. – nos fizeram guindar lateralmente dos temas que, costumeiramente, vínhamos escrevendo. Tais explosões de violências, crimes e “impunidade” merecem análise que, muito embora não seja das mais abalizadas, tenta esforçar-se para chegar ao mínimo necessário à discussão. Diante de casos tão publicamente divulgados, não poderíamos, mesmo diante de nossa indiscutível limitação, deixar de esposar nossa opinião.
Talvez bom começo seja fixar e realçar fenômeno que tem seguido o Direito desde meados da década de 1980; e seguido, não apenas no Brasil, mas por todas as latitudes possíveis, tornando-se fenômeno verdadeiramente mundial. No Brasil, particularmente, teve sensível recrudescimento, seja porque saímos de período de exceção político-institucional que, de certa maneira, “tolhia” a capacidade de normatização dos vários aspectos da vida social ou, quando menos, determinava os aspectos sobre os quais era possível legislar, seja porque passamos a adotar pressuposto de que tudo há de ser resolvido pela lei. Falamos do fenômeno, na falta de melhor termo, da inflação legislativa, consubstanciado na inimaginável, multifacetária e abismal produção de leis realizada pelos parlamentos de praticamente todos os estados nacionais da contemporaneidade.
Desde a série que começou em 1946, já se vão, afora leis complementares, decretos e emendas constitucionais, mais de 12 mil leis, cuja velocidade de elaboração aumentou assustadoramente, como dito acima, nos últimos vinte anos. Lembremo-nos de que, nas Academias de Direito até os idos de 1960-70, não tínhamos muito a preocupação de consultar códigos ou poucas leis extravagantes “atualizados”. O universo de estudo que tínhamos estava restrito aos clássicos Códigos – Civil e Processual Civil, Penal e Processual Penal, Comercial e CLT, passando, dependendo da desenvoltura do professor, pelos clássicos Códigos de Obrigações e pelo Anteprojeto de Código Civil – e por algumas poucas leis específicas, como o Estatuto da Terra e este, ainda assim, dependendo da grade curricular da respectiva Faculdade. Juridicamente – e note-se: não estamos falando dos aspectos políticos, institucionais e cívicos, mas apenas do jurídico –, Brasília, salvo em alguns casos específicos – como na votação da instituição da dissolução do casamento no Brasil, que acabou se transmudando na instituição da separação judicial (EC n. 09/1977) –, era algo tão distante que simplesmente passava bem ao largo de nosso espectro qualquer menção a Ela, no sentido de saber o que “estava ocorrendo em Brasília” de importante para o Direito.
O quadro mudou drasticamente. Demos guinada diametralmente oposta. Saímos de restrito leque para arco tão amplo que pode perpassar seguramente todas as doze casas do firmamento zodiacal em céu estrelado. As leis se sucedem como se estivéssemos diante, para lembrar do clássico filme de Charlie Chaplin Modern Times (Tempos Modernos) no qual se enrosca pelas engrenagens e catracas de maquinismo que incessantemente não para de funcionar, em linha de produção que exige a feitura de uma lei a cada hora. O fenômeno da inflação legislativa é de tal monta que mudamos nosso comportamento na Faculdade: temos que estar constantemente vendo o diário oficial, rabiscando os Códigos e leis e fixando datas limites para consideração das alterações realizadas: “a prova abrangerá até o capítulo ‘X’ com as alterações legais realizadas até o dia ‘Y’”. Até mesmo nos concursos públicos o estabelecimento de data limite para que as alterações legislativas caiam no concurso é estabelecida, criando o contrassenso de dada norma ser aplicada pelos juízes já empossados mas não o ser por aquele que deseja sê-lo. O problema é tão grave que, quem não estiver devidamente “atualizado”, lendo o diário oficial todos os dias como se fosse periódico jornalesco, corre o risco de enveredar por cenas de hilaridade coletiva: alguém pode lançar blefe ao Advogado na audiência asseverando que o dispositivo no qual está se baseando já fora revogado há coisa de dois dias…
Em absoluto, estamos defendendo qualquer coisa que siga pela linha da eternidade. Obviamente, sabemos, desde lições iniciais dos cursos jurídicos, que não existe lei que seja dotada de sempiternidade. O Direito segue a sociedade e, se esta cambia, naturalmente, deverá cambiar o Direito. Na verdade, a mudança não é o problema, mesmo porque, debalde, tentaríamos defender a sua improcedência. O problema e o que nos preocupa é a cultura da “rapidação” de nossos dias e sua inevitável inflexão sobre e no Direito: tudo tem que ser rápido e instantâneo à semelhança dos bits computacionais. Se abrimos o computador e este demora cinco segundos além dos normais, ficamos impacientados e crendo que decorreram séculos. Idem quando, no foro trabalhista, demoramos cinco minutos mais: deixamos o filho à sorte de ônibus, táxis e vans e almoçamos hambúrguer no carro enquanto nos dirigimos ao foro estadual para outra audiência. Ibidem quando vamos ao banco saldar dada conta e o cash, ao consignar “sua operação está sendo processada”, “processa” por longos cinco minutos quando o normal é “processar” quase instantaneamente. Cinco minutos! Perda de cinco minutos é impensável em cultura que venera a “rapidação”. Sob prisma eminentemente temporal, podemos dizer que a Humanidade, enquanto em outros séculos andava calmamente, no Século XX passou a correr freneticamente. E nada indica ou está a indicar que o Século XXI será diferente. Muito ao revés, estaremos nos dirigindo ao superlativo da instantaneidade: antes mesmo de fazer, já teremos que ter feito… Antes mesmo de ir, já temos que ter ido… Antes mesmo de ser, já temos que ter sido…
Ora, a “rapidação” causa profundos estragos ao Direito. Assim como ocorre nos demais campos de nossa vida cotidiana, não temos tempo a perder e a norma tem que sair e sair de qualquer maneira. O resultado é que nunca chegamos ao ideal: chegamos apenas ao possível. A lei passa a ser elaborada no pressuposto de que, como foi elaborada dentro do que foi possível fazer e não dentro da racionalidade técnica que se exige para mexermos no sistema jurídico, terá que passar necessariamente por reformas futuras, para retirar suas “falhas” e “brechas”. Isto causa outro problema decorrente: a primeira versão da lei é, em verdade, um balão de ensaio através do qual poderemos verificar os “resultados” – ou, melhor diríamos, “estragos”? – provocados pela primeira versão da lei. Às vezes, a publicação da lei serve apenas para confirmar o que se dizia quando de sua elaboração: “Está vendo! Eu não disse que isto não daria certo!” O princípio da continuidade das leis, em face da “rapidação”, torna-se tão robusto quanto pintura feita sobre a água: a lei não nasce mais para a estabilidade e segurança jurídicas, mas para ser necessária e futuramente corrigida, de preferência, através de medidas provisórias – e criamos outro grotesco problema.
Exemplos não faltariam por todo o Direito, mas nos fixemos no espectro penal: até hoje, os juízes não se entenderam acerca da mescla de tipos penais realizada pela Lei n. 12.015/2009 quanto aos crimes contra a liberdade sexual; para nós, e obviamente poderemos estar equivocados, a atual lei contra tóxicos – Lei n. 11.343/2006 –, ao descriminalizar o consumo próprio de qualquer droga, ainda que preveja a “pena” de advertência, legalizou o seu consumo, pelo que não vemos porque haver tanta celeuma quando se discute sobre a liberação, por exemplo, da maconha. Ora, pelo texto legal, o consumo próprio da maconha já está legalizado e liberado! Mais: a mesma lei manda que o consumidor seja apresentado ao juiz, o que, muito dificilmente, na prática, é feito, pois tal consumidor é apresentado mesmo ao delegado; ao confrontarmos os atuais dispositivos do Código Penal e do ECA, encontramos algumas incongruências: o namorado (ou a namorada) pode levar a namorada adolescente (ou o namorado adolescente) menor de catorze anos, desde que com a sua aquiescência (art. 217-A do CP), a certa casa de tolerância para, com ela (ou ele), praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mas, contraditoriamente, não pode tirar foto dela (ou dele) para colocá-la no porta-retrato, pois incorreria no tipo do art. 240 do ECA. Notemos a incongruência: alguém (homem ou mulher) pode levar, segundo o CP, outro alguém para casa de tolerância com a sua aquiescência, fazer com esse alguém tudo o que for possível fazer na relação puramente carnal homem-mulher, mas não pode, pela norma proibitiva do art. 240 do ECA, tirar simples foto do (a) seu (a) consorte para pôr no seu quarto! Aliás, pelo tipo do art. 241-B, o simples “pôr no quarto” a fotografia é também crime…
Continuemos com a argumentação utilizando o mesmo exemplo: os tipos penais supra referidos do Código e do ECA pressupõem ou não o consentimento do (a) adolescente como seu elemento subjetivo? A aquiescência? Dito de outra maneira: é ou não elemento subjetivo daqueles mencionados tipos penais a concordância do (a) adolescente? Se respondermos afirmativamente, então, quer o sujeito passivo concorde ou não, haverá crime. Ocorre que, se assim pensarmos, cairemos no absurdo de dizermos que ninguém mais pode namorar menor de catorze anos, pois havendo ou não concordância deste ou desta, haverá crime. Para nós, precisamente porque sabemos que, pelos idos que correm, o namoro ocorre, às vezes, bem antes dos catorze anos, respondemos que a concordância não é elemento subjetivo do tipo e, portanto, desde que haja, não haverá os crimes dos artsigos 217-A do CP e 240 e 241-B do ECA por atipicidade da conduta. E isto para não falar da grande celeuma que se avizinha com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, que alterou as prisões cautelares em matéria processual penal.
Em todos esses casos, parece que o legislador do CP não é o mesmo que o do ECA ou o do Código de Processo, tal a falta de continuidade entre umas coisas e outras. É como se o legislador de certa norma desconhecesse completamente a existência de outra que, com a norma alterada, possui profunda ligação. Aliás, no caso da Lei n. 12.403/2011, relembre-se que temos projeto de Código de Processo Penal tramitando no parlamento…
Toda essa babel legislativa é consequência direta da “rapidação” no Direito e dos malefícios e danos que lhe causam. Se podemos verberá-la em outros campos do Direito, devemos fazê-lo com maior agudeza no Direito Penal, pois isto causa notáveis admoestações na interpretação, aplicação e integração da lei penal. Sobretudo porque causa frontal conflito real – não meramente aparente – entre os princípios de segurança pública (que exigem a punição e o encarceramento dos criminosos) e os princípios do direito penal mínimo (que promovem exatamente o contrário, a saber, a punição e o encarceramento mínimos dos criminosos, estabelecimento de penas alternativas etc.).
Na confluência desses dois princípios que norteiam o legislador penal hodiernamente, as normas, em virtude das pompas e circunstâncias que perpassam o mundo jurídico e do ritualismo que cerca qualquer instituição – e o Parlamento não poderia ser diferente –, continuam sendo apresentadas entre plumas e paetês. E o Povo, cansado de tanta incoerência, de normas assistemáticas e ametódicas e de tatear no escuro, começa cada vez mais a fazer aquilo que nunca mais fez na história dos estados modernos: justiça com as próprias mãos. Sob esse específico ponto de vista e sem fazer qualquer juízo de valor, não há diferença ontológica entre o lixamento popular do criminoso e a milícia que o massacra. Em ambos está o mesmo pressuposto: a inflação legislativa, já exausta de tanto prometer e não cumprir, deixará o Povo entre as armas e pedras de policiais e meliantes e as rosas dos sepultamentos…
Sebastião Gilberto Mota Tavares é procurador da Fazenda Nacional, mestre em Direito pela UF-PE, escritor e assessor jurídico na Câmara dos Deputados.
Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2011
Marco civil da Internet quer garantir que haja leis
Por Paulo Sá Elias
O Marco Civil da Internet é uma excelente iniciativa conjunta da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça e da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (FGV), com o objetivo de combater a tendência de se estabelecerem restrições, condenações ou proibições relativas ao uso da Internet. O foco do projeto é o estabelecimento de uma legislação que garanta direitos, e não uma norma que restrinja liberdades.
Por meio de um trabalho colaborativo, com a participação de vários setores da sociedade, o texto final foi encaminhado ontem pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional recebendo a denominação de Projeto de Lei 2.126/2011. Em rápida leitura, fica claro que haverá uma expectativa muito grande para o debate em torno do texto apresentado, especialmente em razão de alguns pontos específicos que já despertam preocupação entre os juristas e que, com absoluta certeza, deverão sofrer uma série de alterações.
Os princípios de proteção à privacidade e aos dados pessoais elencados no artigo 3º - são muito relevantes. Devemos vigiar o Estado (e também empresas privadas) nessas questões tão sensíveis envolvendo a tutela constitucional da intimidade/privacidade.
Sempre repito que: “Precisamos ficar extremamente vigilantes e atentos às ações governamentais em todo o mundo no processo regulatório da Internet.” E volto a afirmar também a grande importância do direito à liberdade de expressão e à privacidade neste século.
O direito de acesso à Internet a todos os cidadãos, previsto no inc. I, artigo 4º, também é outra importante disposição – sobre a qual, já comentei em março de 2010
De fato, não há mais como negar o status fundamental ao direito de acesso à internet. E a legislação constitucional brasileira, também não oferece nenhum impedimento para essa interpretação – por conta, especialmente, da grande importância que a internet ocupa em vários aspectos do nosso cotidiano, inclusive na relação entre o Estado e o cidadão. Eis a razão do artigo 7º - “O acesso à Internet é essencial ao exercício da cidadania”. No mesmo artigo, encontramos a excelente disposição acerca da inviolabilidade e sigilo das comunicações do usuário pela Internet, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Muito conveniente também a disposição do artigo 9º, determinando que o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo, tráfego que não decorra de requisitos técnicos necessários à prestação adequada dos serviços, conforme regulamentação.
Essa disposição procura combater o absurdo desrespeito ao consumidor promovido por algumas empresas de telefonia e provedores por meio do conhecido “Traffic shaping”- como exemplo, com a imposição de dificuldades técnicas para o tráfego de pacotes de dados em VoIP em detrimento da utilização do plano de voz contratado pelo usuário – entre outros abusos rotineiramente cometidos. O parágrafo único é relevante no tocante ao Sniffing em rede de computadores.
Já o artigo 10, que trata da Guarda de Registros – apresenta um ponto polêmico. Há quem critique o parágrafo primeiro, entendendo absurda a exigência de ordem judicial. No meu entendimento, é corretíssima e excelente a disposição do texto ao exigir que o provedor responsável pela guarda somente seja obrigado a disponibilizar as informações que permitam a identificação do usuário mediante ordem judicial.
No entanto, muitos problemas do art. 12 até o art. 16. O mesmo fenômeno que ocorre nas discussões do Projeto de Lei 84/99 – parece se repetir no Marco Civil (agora PL 2.126/2011), ou seja, a inevitável animosidade política entre governo e oposição continua repercutindo sobre a discussão técnica do tema que é de grande importância para o país. Há alguns colegas que insistem em causar perplexidade sobre o recorrente tema do registro de “logs”. Parece já ter ficado clara a diferença entre “dados de conexão” e “dados de tráfego”. Os dados que serão armazenados (segundo prometem – quero deixar isso bem destacado) serão somente os “dados de conexão” preservando a privacidade/intimidade dos usuários, exatamente como já acontece com a telefonia, onde é possível saber o número de quem fez a ligação, mas não o teor da conversa.
O registro de acessos não pode ser facultado, tem que ser obrigatório. Apesar de em algumas situações, não servir para absolutamente nada – como já expliquei em 2001 e novamente em recentes escritos sobre o PL 84/99: http://www.direitodainformatica.com.br/?p=952
Exemplo: a utilização por criminosos de Proxy servers, TOR, JAP, acesso a redes wireless desprotegidas, etc. O IP não é a solução de todos os problemas. Muitas vezes não vai servir para absolutamente nada em uma investigação policial. O criminoso pode ter utilizado uma rede wireless desprotegida, feito um proxy com JAP/TOR em vários layers, cometido os atos ilícitos e deixado rastros para um inocente que nada tem a ver com a questão. Os métodos tradicionais de investigação podem ser muito mais eficazes nesses casos. A astúcia humana e a capacidade de inovação desses “cibercriminosos” são incríveis.
É extremamente razoável que o provedor de conexão à Internet não seja responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Seria um absurdo (especialmente tecnicamente) pensar de forma diversa. Logo, correta a disposição do artigo 14. Idem em relação a disposição do art. 15 – e parágrafo único. Corretíssimo ao exigir – salvo disposição legal em contrário – que o provedor de aplicações de Internet somente possa ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. A ordem judicial é o meio idôneo para a remoção de conteúdos. O dispositivo está em harmonia com a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento.
Já em relação ao artigo 16, precisamos refletir sobre o alerta de Renato Opice Blum: “O autor do crime poderá eliminar as provas ao ser avisado”, já que a redação é a seguinte: “Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o artigo 15, caberá ao provedor de aplicações de Internet informarlhe sobre o cumprimento da ordem judicial.” – Há investigações em que o sigilo é fundamental para se conseguir encontrar o criminoso e todo o material probatório.
Veja que no artigo 18, cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro. Também seguindo Opice Blum, o artigo 22 deveria promover a educação digital – e não apenas a inclusão digital.
Paulo Sá Elias é advogado, professor universitário, mestre em Direito pela UNESP, membro da Comissão Especial de Informática Jurídica da OAB-SP (São Paulo/SP), especialista em Direito da Informática e T.I.
Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2011
Reforma federativa pode diminuir endividamento público
Por Carlos Henrique Abrão
O modelo federativo brasileiro precisa ser revisto, e com urgência, para se adequar a um conjunto de medidas objetivando diminuição do endividamento público.
Essa anomalia provoca uma série de desvantagens, dentre as quais o aumento de ações de improbidade administrativa, não alinhamento de medidas, falta de políticas públicas e o mais grave acentuado quadro de corrupção, cuja máquina institucional, os Tribunais de Contas, a Justiça e o Ministério Público, não conseguem apurar as irregularidades e, quando o fazem, muitos anos já se passaram.
Nada obstante, estamos na contramão da história com a discussão levada ao Supremo Tribunal Federal sobre o plebiscito para divisão do estado do Pará e novas despesas públicas.
O caminho é diametralmente oposto. Necessitamos enxugar a máquina e mudar o modelo de arrecadação de impostos que penaliza Estados e Municípios, ficando na dependência do fundo de repasse e a grande maioria sequer possui receita suficiente para fazer face às despesas.
Tocando na ferida, e a incursão será dolorida, devemos passar o bisturi no modelo brasileiro, de mais de cinco mil municípios, hoje em vigor, fazer uma redução para apenas três mil comunas, o que seria extremamente racional e razoável sob o ponto de vista administrativo, com a incorporação de pequenos por maiores e a distribuição dos recursos sem prejuízos.
Não tem sentido, e muito menos lógica, mantermos tantos municípios se toda a arrecadação se faz pela União e eles, os prefeitos, estão sempre em Brasília, com os chapéus nas mãos, pedindo verbas.
Faltam creches, merendas escolares, transportes para os estudantes, escolas profissionalizadas.
Agregando e aglutinando os municípios menores naqueles maiores, com populações a partir de 50 mil habitantes, não se perderia de vista a autonomia e independência, ficando na percepção de distritos com incentivos e alocação de parques tecnológicos e industriais.
No mais, os estados, totalizam 27, de modo semelhante, estariam tomando peso na federação e aumentando suas despesas, se conseguirmos uma redução para 20 estados estaríamos concretizando uma reforma plural, notadamente naqueles do norte, nordeste e centro-oeste, para que juntos impulsionassem o agronegócio, a indústria e as atividades de energia eólica, e também portos e aeroportos.
Feita a mudança que é traumática e muita gritaria suscitaria, o alcance da meta seria reduzir ao máximo a concentração da arrecadação na União, com a consequente reforma tributária, de tal sorte que teríamos impostos diretamente destinados aos Estados e Municípios e sem a necessidade imediata do repasse, pois ganhariam autonomia e independência.
Não seria o imposto único que daria muito trabalho para ser compreendido e o bolo dividido, porém, os impostos estaduais e municipais ganhariam em performance e a União apenas entraria com verbas para reduzir o desequilíbrio e aumentar a isonomia entre todos.
Sabemos que o déficit público hoje beira R$ 2 trilhões, e isso representa dois produtos internos bruto.
Algum dia teremos que enfrentar o desafio de pagar ou dar o calote, e somente a revisão do modelo federativo permitirá maior transparência e a efetiva perspectiva de cidadania plena, pois o aumento vegetativo de comunas acarretou uma inversão de metas e prejudicou bastante o sistema do serviço único de saúde, educação e transportes.
Com isso, o peso da classe política nos gastos públicos será minorado e as ações, que corroem o erário, melhor fiscalizadas.
A percepção que temos é no sentido da inviabilidade de uma fiscalização segura e real, pois agora diante da copa do mundo e dos jogos olímpicos, muito dinheiro público será sorvido pelo ralo das despesas inexplicáveis.
A verdadeira federação pede um modelo austero e muito mais eficaz, no qual os municípios convirjam para os estados e a União apenas simbolize o fiel da balança para distribuição de recursos e redução das suas distâncias.
Da forma como nos encontramos a federação brasileira engole o produto interno bruto e o endividamento público massacra o cidadão, afora uma arrecadação míope que desestimula a produção e incrementa a especulação.
Todos sairíamos ganhando se o governo revisse o seu modelo e tal seria o verdadeiro pacto federativo, com a junção de prefeituras e estados e a reforma verdadeira, uma solução a médio prazo para que no longo não soframos os mesmos percalços dos americanos com seu déficit público impagável
Carlos Henrique Abrão é juiz convocado do TJ-SP e doutor em Direito pela USP.
Revista Consultor Jurídico, 28 de agosto de 2011
O modelo federativo brasileiro precisa ser revisto, e com urgência, para se adequar a um conjunto de medidas objetivando diminuição do endividamento público.
Essa anomalia provoca uma série de desvantagens, dentre as quais o aumento de ações de improbidade administrativa, não alinhamento de medidas, falta de políticas públicas e o mais grave acentuado quadro de corrupção, cuja máquina institucional, os Tribunais de Contas, a Justiça e o Ministério Público, não conseguem apurar as irregularidades e, quando o fazem, muitos anos já se passaram.
Nada obstante, estamos na contramão da história com a discussão levada ao Supremo Tribunal Federal sobre o plebiscito para divisão do estado do Pará e novas despesas públicas.
O caminho é diametralmente oposto. Necessitamos enxugar a máquina e mudar o modelo de arrecadação de impostos que penaliza Estados e Municípios, ficando na dependência do fundo de repasse e a grande maioria sequer possui receita suficiente para fazer face às despesas.
Tocando na ferida, e a incursão será dolorida, devemos passar o bisturi no modelo brasileiro, de mais de cinco mil municípios, hoje em vigor, fazer uma redução para apenas três mil comunas, o que seria extremamente racional e razoável sob o ponto de vista administrativo, com a incorporação de pequenos por maiores e a distribuição dos recursos sem prejuízos.
Não tem sentido, e muito menos lógica, mantermos tantos municípios se toda a arrecadação se faz pela União e eles, os prefeitos, estão sempre em Brasília, com os chapéus nas mãos, pedindo verbas.
Faltam creches, merendas escolares, transportes para os estudantes, escolas profissionalizadas.
Agregando e aglutinando os municípios menores naqueles maiores, com populações a partir de 50 mil habitantes, não se perderia de vista a autonomia e independência, ficando na percepção de distritos com incentivos e alocação de parques tecnológicos e industriais.
No mais, os estados, totalizam 27, de modo semelhante, estariam tomando peso na federação e aumentando suas despesas, se conseguirmos uma redução para 20 estados estaríamos concretizando uma reforma plural, notadamente naqueles do norte, nordeste e centro-oeste, para que juntos impulsionassem o agronegócio, a indústria e as atividades de energia eólica, e também portos e aeroportos.
Feita a mudança que é traumática e muita gritaria suscitaria, o alcance da meta seria reduzir ao máximo a concentração da arrecadação na União, com a consequente reforma tributária, de tal sorte que teríamos impostos diretamente destinados aos Estados e Municípios e sem a necessidade imediata do repasse, pois ganhariam autonomia e independência.
Não seria o imposto único que daria muito trabalho para ser compreendido e o bolo dividido, porém, os impostos estaduais e municipais ganhariam em performance e a União apenas entraria com verbas para reduzir o desequilíbrio e aumentar a isonomia entre todos.
Sabemos que o déficit público hoje beira R$ 2 trilhões, e isso representa dois produtos internos bruto.
Algum dia teremos que enfrentar o desafio de pagar ou dar o calote, e somente a revisão do modelo federativo permitirá maior transparência e a efetiva perspectiva de cidadania plena, pois o aumento vegetativo de comunas acarretou uma inversão de metas e prejudicou bastante o sistema do serviço único de saúde, educação e transportes.
Com isso, o peso da classe política nos gastos públicos será minorado e as ações, que corroem o erário, melhor fiscalizadas.
A percepção que temos é no sentido da inviabilidade de uma fiscalização segura e real, pois agora diante da copa do mundo e dos jogos olímpicos, muito dinheiro público será sorvido pelo ralo das despesas inexplicáveis.
A verdadeira federação pede um modelo austero e muito mais eficaz, no qual os municípios convirjam para os estados e a União apenas simbolize o fiel da balança para distribuição de recursos e redução das suas distâncias.
Da forma como nos encontramos a federação brasileira engole o produto interno bruto e o endividamento público massacra o cidadão, afora uma arrecadação míope que desestimula a produção e incrementa a especulação.
Todos sairíamos ganhando se o governo revisse o seu modelo e tal seria o verdadeiro pacto federativo, com a junção de prefeituras e estados e a reforma verdadeira, uma solução a médio prazo para que no longo não soframos os mesmos percalços dos americanos com seu déficit público impagável
Carlos Henrique Abrão é juiz convocado do TJ-SP e doutor em Direito pela USP.
Revista Consultor Jurídico, 28 de agosto de 2011
sexta-feira, 26 de agosto de 2011
Marco civil da internet estabelece direitos dos usuários
A Câmara analisa o Projeto 2126/11, do Poder Executivo, que estabelece direitos e deveres dos usuários e dos provedores de internet. Conhecida como marco civil da internet, a proposta também estabelece princípios para o uso da rede de computadores no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios em relação ao tema.
De acordo com o governo, a proposta tomou como base o documento “Princípios para a governança e uso da Internet”, do comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br). O texto passou por consulta pública entre outubro de 2009 e maio de 2010, tendo recebido mais de 2 mil contribuições da sociedade.
“A proposta possibilitará um posicionamento futuro mais adequado sobre outros importantes temas relacionados à internet que ainda carecem de harmonização, como a proteção de dados pessoais, o comércio eletrônico, os crimes cibernéticos e o direito autoral, a governança da internet e a regulação da atividade dos centros públicos de acesso à internet”, diz a exposição de motivos do Poder Executivo, que acompanha o projeto.
Princípios
Entre os princípios estabelecidos, está a garantia da neutralidade de rede, que posteriormente será regulamentada. Isso significa que o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento (ou seja, o provedor de conexão) terá o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo, sendo vedada qualquer discriminação ou degradação do tráfego.
Também será vedado monitorar filtrar, analisar ou fiscalizar o conteúdo dos pacotes de dados. Outros princípios que deverão ser observados são: a liberdade de expressão; a proteção da privacidade e dos dados pessoais; e a preservação da natureza participativa da rede.
Direitos do usuário
A proposta reconhece o acesso à internet como essencial ao exercício da cidadania e assegura ao usuário os seguintes direitos, que poderão ser exercido, em juízo, individual ou coletivamente:
- inviolabilidade e sigilo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
- não suspensão da conexão à internet, salvo por débito decorrente de sua utilização;
- manutenção da qualidade contratada da conexão;
- informações claras e completas nos contratos de prestação de serviços, com previsão expressa sobre o regime de proteção aos seus dados pessoais, aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet;
- não fornecimento a terceiros de seus registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento ou nas hipóteses previstas em lei.
Nas definições, o texto diz que registro de conexão é o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP (código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais). Já registro de acesso a aplicações é o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP– por exemplo, os sites acessados pelo usuário.
Deveres do provedor
Além de garantir a neutralidade de rede, o provedor de conexão, também conhecido como provedor de acesso, terá o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de um ano, nos termos do regulamento. A autoridade policial ou administrativa poderá requerer cautelarmente a guarda de registros de conexão por prazo superior.
O texto deixa claro que essa obrigação vale apenas para “administradores de serviços autônomos” – ou seja, pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços (hoje, o Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR - Nic.br). Isso pode deixar de fora da obrigação, por exemplo, telecentros, pequenos provedores e lan houses, que, em geral, não administram blocos de IP.
O provedor de conexão não poderá guardar, por outro lado, os registros de acesso a aplicações. Já o provedor de aplicações (conhecido como provedor de conteúdo) poderá guardar os registros de acesso a aplicações, respeitados os direitos do usuário. Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, a guarda de registros de acesso a aplicações, desde que se tratem de registros relativos a fatos específicos em período determinado.
Conforme o texto, juiz poderá ordenar ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações, para fins de formação de provas em processo judicial cível ou penal. Nesse caso, o juiz deverá tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações e à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do usuário.
Responsabilidade
O projeto diz ainda que o provedor de acesso não será responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Já o provedor de conteúdo somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.
Tramitação
A proposta aguarda despacho.
Íntegra da proposta:
PL-2126/2011
Fonte: Agência Câmara de Notícias
De acordo com o governo, a proposta tomou como base o documento “Princípios para a governança e uso da Internet”, do comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br). O texto passou por consulta pública entre outubro de 2009 e maio de 2010, tendo recebido mais de 2 mil contribuições da sociedade.
“A proposta possibilitará um posicionamento futuro mais adequado sobre outros importantes temas relacionados à internet que ainda carecem de harmonização, como a proteção de dados pessoais, o comércio eletrônico, os crimes cibernéticos e o direito autoral, a governança da internet e a regulação da atividade dos centros públicos de acesso à internet”, diz a exposição de motivos do Poder Executivo, que acompanha o projeto.
Princípios
Entre os princípios estabelecidos, está a garantia da neutralidade de rede, que posteriormente será regulamentada. Isso significa que o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento (ou seja, o provedor de conexão) terá o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo, sendo vedada qualquer discriminação ou degradação do tráfego.
Também será vedado monitorar filtrar, analisar ou fiscalizar o conteúdo dos pacotes de dados. Outros princípios que deverão ser observados são: a liberdade de expressão; a proteção da privacidade e dos dados pessoais; e a preservação da natureza participativa da rede.
Direitos do usuário
A proposta reconhece o acesso à internet como essencial ao exercício da cidadania e assegura ao usuário os seguintes direitos, que poderão ser exercido, em juízo, individual ou coletivamente:
- inviolabilidade e sigilo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
- não suspensão da conexão à internet, salvo por débito decorrente de sua utilização;
- manutenção da qualidade contratada da conexão;
- informações claras e completas nos contratos de prestação de serviços, com previsão expressa sobre o regime de proteção aos seus dados pessoais, aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet;
- não fornecimento a terceiros de seus registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento ou nas hipóteses previstas em lei.
Nas definições, o texto diz que registro de conexão é o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP (código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais). Já registro de acesso a aplicações é o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP– por exemplo, os sites acessados pelo usuário.
Deveres do provedor
Além de garantir a neutralidade de rede, o provedor de conexão, também conhecido como provedor de acesso, terá o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de um ano, nos termos do regulamento. A autoridade policial ou administrativa poderá requerer cautelarmente a guarda de registros de conexão por prazo superior.
O texto deixa claro que essa obrigação vale apenas para “administradores de serviços autônomos” – ou seja, pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços (hoje, o Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR - Nic.br). Isso pode deixar de fora da obrigação, por exemplo, telecentros, pequenos provedores e lan houses, que, em geral, não administram blocos de IP.
O provedor de conexão não poderá guardar, por outro lado, os registros de acesso a aplicações. Já o provedor de aplicações (conhecido como provedor de conteúdo) poderá guardar os registros de acesso a aplicações, respeitados os direitos do usuário. Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, a guarda de registros de acesso a aplicações, desde que se tratem de registros relativos a fatos específicos em período determinado.
Conforme o texto, juiz poderá ordenar ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações, para fins de formação de provas em processo judicial cível ou penal. Nesse caso, o juiz deverá tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações e à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do usuário.
Responsabilidade
O projeto diz ainda que o provedor de acesso não será responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Já o provedor de conteúdo somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.
Tramitação
A proposta aguarda despacho.
Íntegra da proposta:
PL-2126/2011
Fonte: Agência Câmara de Notícias
Burocracia dificulta o crescimento do país
Por Antonio Pessoa Cardoso
A burocracia é realidade nacional, sustentada na cultura e na educação do povo; está inserida em todos os setores sejam públicos ou privados. O raciocínio dos burocratas situa-se na assertiva de que é mais fácil exigir do que fazer, dificultar do que facilitar, criando assim a imagem de que esse é o procedimento para valorizar a atividade desenvolvida. E tome-lhe burocracia!
Hélio Beltrão, ministro da Desburocratização, disse: "A Verdade é que o Brasil já nasceu rigorosamente centralizado e regulamentado. Desde o primeiro instante, tudo aqui aconteceu de cima para baixo e de trás para diante."
Os livros de história contam que, no Brasil, as instituições políticas chegaram antes da formação social do país; o Estado precedeu ao próprio povo, a Fazenda Pública antes da receita, o Judiciário antes das ações judiciais. A burocracia encontrou aqui campo fértil e, mesmo com o passar do tempo, não desprende do país; continua-se a acreditar que os atos cartoriais, como a exigência de declarações são suficientes para evitar a fraude, o reconhecimento de firmas de qualquer papel constitui remédio para acabar com o estelionatário, os atestados bastam para alicerçar a transparência e a legalidade. As formalidades exageradas na prática de atos de natureza pública ou privada só contribuem para facilitar a vida dos trambiqueiros e dificultar a dos honestos; não se investe contra os infratores com rigidez e punições severas.
Pesquisa da Confederação Nacional da Indústria (CNI) aponta a legislação ambiental, seguida das leis que regem os financiamentos públicos e a legislação sanitária como as que possuem procedimentos mais burocráticos. Apontam ainda a legislação trabalhista e as obrigações contáveis como entraves à movimentação das empresas.
No Legislativo, além de outros momentos, a burocracia se manifesta através do excesso de leis. Segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, IBPT, entre os anos de 1988 e 2008, 20 anos de Constituição, foram editadas 3.776.364 de leis ordinárias, decretos, decretos-lei, medidas provisórias, emendas constitucionais, portarias, regulamentos e outras, provocando a média de 774 normas por dia útil.
A Lei 8.666/93 (Lei de Licitação), por exemplo, criada para evitar fraudes no setor público, tornou-se "pedra no meio do caminho" do administrador, porque extremamente burocrática, com formalismos exagerados e responsáveis pelo emperramento da máquina governamental. O formalismo é tamanho que o Judiciário é sempre chamado para solucionar desentendimentos entre empresários e órgãos governamentais que não admitem a habilitação no certame, sob o fundamento de desobediência a mínimos requisitos editalícios. E as Cortes têm atendido aos pleitos, amenizando a rigidez de procedimentos, desde que se constate a inexistência de prejuízos ao interesse público.
A CLT com quase 1.000 dispositivos é extremamente burocrática; ela é aplicável a todos os empresários indistintamente, sejam grandes, médios ou pequenos; uma empresa que possui seis funcionários e outra que conta com 1.000 tem as mesmas despesas e obrigações na contratação de seus empregados. E mais: eventual demissão implica em reclamação trabalhista, independentemente de cumprimento integral de todas as obrigações pelo pequeno ou grande empregador. Daí que enquanto no Brasil registra-se mais de dois milhões de reclamações trabalhistas por ano, nos Estados Unidos não passam de 80 mil.
Que dizer da legislação tributária com mais de 240 mil normas editadas entre 1988 até outubro de 2008, responsável pela criação de mais de 60 tributos!
E o pior é que junto com o vertiginoso crescimento de arrecadação está a interpretação das leis sempre com o objetivo de encher os cofres públicos. É um "planejamento tributário ao contrário", como afirmam os tributaristas.
O cálculo do ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica, por exemplo, contraria os ensinamentos de matemática que se aprendeu nos bancos escolares. Se o imposto é 18%, incidente sobre R$ 100, basta multiplicar esse número pelo valor R$ 100 e dividir pelo mesmo R$ 100, encontrando-se então o resultado de R$ 18. Mas a manobra contábil dos agentes arrecadadores do Estado faz com que 18% de R$ 100 não seja R$ 18, mas R$ 21,2. Inventaram a expressão “cálculo por dentro” para explicar que os 18% da alíquota do ICMS devem ser calculados sobre R$ 118, ou seja, valor do serviço, R$ 100, mais valor do imposto, R$ 18, encontrando a importância de R$ 121,2.
Percebe-se assim que o montante do imposto integra a base de cálculo, inovando dessa forma os ensinamentos de matemática, mas prejudicando o consumidor que termina desembolsando R$ 32,4 a mais, porque a alíquota do ICMS incide sobre o próprio ICMS. Não dá para entender, mas é assim que o governo arrecada!
Estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário — IBPT — mostra que desde a edição da Constituição, 1988, foram feitas 220 mil alterações na legislação tributária, impedindo assim que qualquer especialista acompanhe a fúria dos burocratas nas mais de uma mudança por hora nas referidas normas.
Pesquisa do CNI/Ibope aponta manifestação acentuada de burocracia no pedido de aposentadoria no INSS ou mesmo em órgãos dos Estados, a exemplo das Secretarias de Educação; também eminentemente formalista é a emissão de documentos, fundamentalmente relacionados ao trânsito, assim como a abertura ou fechamento de empresas.
Levantamento feito pelo Internacional Business Report (IBR), da Grant Thornton International, organização existente em mais de 113 países, constatou que a burocracia é o item que mais contribui para impedir a expansão ou realização de negócios no país. Informou que o Brasil desponta no terceiro lugar com exigências burocráticas, superado no mundo, somente pela Grécia e Polônia.
O excesso de impostos, as absurdas exigências para acesso dos pequenos empresários aos órgãos públicos remetem para a informalidade em torno de 40% do PIB.
Charles Peters já disse que "os burocratas escrevem memorandos tanto porque eles parecem estar ocupados quando estão escrevendo, como porque os memorandos, uma vez escritos, tornam-se imediatamente a prova de que eles estavam ocupados".
Taxa pode ser reajustada sem notificação de ocupantes
A atualização da taxa de ocupação dos terrenos de marinha — porções de terra no litoral brasileiro que, por lei, são de propriedade da União — pode ser feita sem ouvir os ocupantes. Para a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, o aumento das taxas é uma medida puramente administrativa e por isso não há necessidade de contraditórios.
O entendimento foi aplicado em julgamento de recurso de morador de terreno de marinha, que reclamava de não ter sido notificado sobre o aumento das taxas. O impetrante reclama de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em Santa Catarina.
Lá, a corte afirmou ser legal o aumento da taxa sem notificação prévia dos ocupantes das terras. Diz o TRF-4 que a prática está regulamentada em lei federal. Mas, para o ocupante, a decisão do TRT contraria os artigos 3º, 26, 27 e 28 da Lei 9.784/99, além do artigo 1º do Decreto 2.398/87 e os artigos 67 e 101 do Decreto-Lei 9.740/46.
O STJ, entretanto, decidiu que a decisão do TRF-4 está dentro das normais legais, pois não há, em lei alguma, a previsão de que os ocupantes das terras de marinha devem ser avisados do aumento de taxas. O relator do caso, ministro Mauro Campbell, explicou em seu voto que a lei e a jurisprudência exigem contraditório e ampla defesa apenas para a classificação de uma porção de terra como território de marinha — nesse caso, disse, há a imposição de um dever ao particular.
As tarifas, segundo Campbell, devem ser calculadas com base nas regras descritas nos artigos 67 e 101 do Decreto-Lei 9.740 e no artigo 1º do Decreto 2.398. O STJ entendeu que o reajuste das taxas “apenas recompõe o patrimônio da União”, semelhante ao que ocorre com o Imposto Predial Territorial Urbano, o IPTU. Nesse caso, a majoração deve ser editada em lei, mas não há necessidade de aviso prévio aos ocupantes de determinado imóvel.
De acordo com a decisão do STJ, a atualização anual das taxas de ocupação de terrenos de marinha é de responsabilidade do Serviço de Patrimônio da União (SPU). O fato de os ocupantes dos territórios não serem avisados previamente não é ilegal — o comunicado deve ser feito por meio de edital, que deve ser publicado em jornal de grande circulação. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1150579
Parcelamento de dívida não extingue execução trabalhista
O parcelamento da dívida previdenciária, com a sua inclusão no Programa de Recuperação Fiscal (Refis), não extingue a execução trabalhista, apenas suspende a cobrança até o pagamento final do débito. Com esse entendimento, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso da União para reformar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), que extinguiu a execução contra o Instituto de Educação Carlos Drummond de Andrade devido à adesão da empresa ao Refis.
Para o TRT, que havia mantido a decisão de primeiro grau, o parcelamento do débito configuraria "novação" (art. 360, I do Código Civil), resultando em um novo débito e deixando de existir a dívida de contribuição previdenciária decorrente da condenação trabalhista. Assim, a adesão ao Refis faria cessar a própria competência da Justiça do Trabalho, que não poderia apreciar questões decorrentes de parcelamento.
A União, ao recorrer ao TST, alegou que o caso não se tratava de extinção da execução fiscal, mas sim de suspensão, fato que lhe conferiria a prerrogativa de inscrever o débito em dívida ativa. O ministro Walmir Oliveira da Costa, relator do recurso na 1ª Turma do TST, acolheu os argumentos da União. Para ele, a "novação" difere, em essência, do parcelamento do débito tributário, que é admitido como uma dilatação do prazo do pagamento de dívida vencida, sem extingui-la.
"É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — órgão jurisdicional competente para julgamento dessa matéria em data anterior ao advento da Emenda Constitucional 45/2004 — no sentido de que a adesão ao programa de parcelamento não enseja a extinção da execução fiscal por cancelamento ou novação, mas apenas a suspensão do feito, até que o débito seja quitado", destacou o ministro. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
Como diferenciar culpa e dolo eventual nos acidentes
Por Luiz Flávio Gomes
Incontáveis "acidentes" de trânsito ocorridos nos últimos tempos estão sendo enquadrados como dolo eventual. Nessa categoria entraram: o caso do carro Porsche em São Paulo, o caso da nutricionista que atropelou um rapaz na Vila Madalena (SP), o caso do ex-deputado paranaense que matou duas pessoas em Curitiba etc. Nenhum desses casos ainda foi julgado pelo Tribunal do Júri, a quem compete (finalmente) dizer se efetivamente houve ou não dolo eventual.
O motorista que conduz seu veículo em alta velocidade, só por isso já está atuando de forma dolosa? Quem dirige embriagado, só por isso já deve ser enquadrado no dolo eventual?
Dolo eventual ocorre quando o agente prevê o resultado, aceita-o (assume o risco de produzi-lo) e atua com indiferença frente ao bem jurídico lesado. Três são as exigências do dolo eventual: previsão do resultado, aceitação e indiferença. O dolo eventual não pode ser confundido com a culpa (consciente ou inconsciente), visto que nesta o agente não aceita o resultado nem atua com indiferença frente ao bem jurídico.
Uma outra diferença marcante entre tais conceitos é a seguinte: no crime culposo o agente se soubesse que iria matar alguém não teria prosseguido na sua ação. No dolo eventual o agente, contrariamente, mesmo sabendo que pode matar alguém prossegue no seu ato, porque esse resultado lhe é indiferente, ou seja, se ocorrer, ocorreu (tanto faz acontecer ou não acontecer, visto que lhe é indiferente a lesão ao bem jurídico).
Vulgarmente se diz que a distinção entre a culpa consciente e o dolo eventual está nas expressões: "danou-se" e "que se lixe" (ou que se dane), respectivamente.
Teoricamente não é complicado distinguir um instituto do outro. Na prática, no entanto, a questão não é tão simples, visto que nem sempre contamos com provas inequívocas do dolo eventual.
Se um terceiro diz para o motorista (que está participando de um racha) que ele pode matar pessoas e ele diz que “se matar, matou”, “se morrer, morreu”, sem sombra dúvida está comprovado o dolo eventual. Mas nem sempre (ou melhor: quase nunca) temos essa prova no processo. Daí a dificuldade de enquadramento da conduta.
Se enquadrada a conduta como dolosa a competência para o julgamento do caso é do Tribunal do Júri (que julga os crimes dolosos contra a vida). Quando desde logo o juiz instrutor não vislumbra nenhuma pertinência em relação ao dolo eventual, cabe desde logo desclassificar a infração, retirando-a do Tribunal do Júri.
Havendo um mínimo de justa causa (provas), compete ao juiz proferir a decisão de pronúncia. Depois, é da competência do Tribunal do Júri a conclusão final se o fato se deu mediante culpa (consciente ou inconsciente) ou dolo eventual.
Este, aliás, foi o posicionamento que fundamentou a negativa do pedido de Habeas Corpus no HC 199.100-SP (4/8/2011), pela 5ª Turma do STJ, de relatoria do ministro Jorge Mussi.
De acordo com a conclusão do Tribunal da Cidadania, a competência que a Constituição Federal atribuiu ao Tribunal do Júri garante que a avaliação aprofundada das provas seja feita em plenário. Por esta razão, a conclusão de que se houve por parte do acusado culpa (consciente ou inconsciente) ou dolo eventual há de ser feita pelo Júri.
O paciente do writ acima referido foi pronunciado por ter causado a morte da vítima porque, supostamente, estando embriagado, dirigia em alta velocidade tendo se envolvido em acidente fatal.
Como se sabe, a pronúncia é a decisão que leva o acusado a julgamento perante o Júri, tendo o juiz se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação (art. 413, CPP). E para que o fato seja julgado pelo Tribunal do Júri é necessário que o crime seja doloso contra a vida (art. 5º, inc. XXXVIII, CF/88).
quarta-feira, 29 de junho de 2011
Até 2003, prazo para contestar venda fraudulenta a filho conta da morte do último dos pais
O prazo inicial para ação de anulação de venda de pais a filho por meio de pessoa interposta – “testa de ferro” ou “laranja” –, sem consentimento dos demais herdeiros, é contado a partir da morte do último ascendente. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que retoma polêmica judicial existente desde a década de 60.
Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, a questão “desafia doutrina e jurisprudência desde muito tempo” e “envolve também questionamentos acerca do termo inicial do mencionado prazo”. A súmula 152 do Supremo Tribunal Federal (STF), de 1963, quando a interpretação infraconstitucional também era de sua competência, já tratava do tema. Ela foi revogada pela súmula 494 do mesmo tribunal, em 1969, mas os entendimentos não esgotaram a controvérsia.
“É bem de ver que, embora as mencionadas súmulas façam alusão a vendas simples de ascendente a descendente, sempre se fez diferenciação, no âmbito do STF e STJ, quando existente interposta pessoa”, ressalvou o relator.
Conforme o ministro, nesses casos de venda intermediada ocorre na verdade simulação do negócio feito entre os ascendentes e o descendente, com prazo para anulação de quatro anos a contar da data do ato ou do contrato, na letra do Código Civil de 1916 (que deixou de vigorar em janeiro de 2003). Mas o relator não considerou essa interpretação razoável.
Harmonia familiar e privacidade
O ministro Salomão ponderou que o único objetivo da norma é a proteção da igualdade dos herdeiros legítimos contra simulações realizadas entre familiares. Por isso a data deveria contar a partir da morte do último ascendente. “Entender de forma diversa significaria exigir que descendentes litigassem contra ascendentes, ainda em vida, causando um desajuste nas relações intrafamiliares”, avaliou.
Além disso, para o ministro Luís Felipe Salomão, a natureza desses negócios não permite seu controle pelos demais descendentes ao tempo em que se realizam. “É notório o fato de que tais negócios quase sempre se aperfeiçoam à surdina e sem que necessariamente haja alteração do mundo dos fatos”, explicou.
Nesses casos, é comum que a venda seja meramente cartorária, com o bem permanecendo na posse dos ascendentes até sua morte, como se fosse ainda proprietário. “Somente por ocasião da abertura do inventário é que se percebe que aquele determinado bem não mais pertence ao falecido”, completou o ministro.
Para o relator, impor a data do ato como termo inicial de decadência para essa ação exigiria que os interessados fiscalizassem não só os negócios do ascendente como os dos terceiros que com ele negociassem, o que não seria razoável nem estaria de acordo com a proteção da intimidade e da vida privada garantida pelo ordenamento jurídico.
O mesmo entendimento se aplica à decadência parcial, em relação ao primeiro dos ascendentes falecidos. “A bem da verdade, em tal solução remanesceria a exigência de os demais descendentes litigarem contra seu pai ainda em vida, desconforto que, como antes assinalado, justifica o cômputo do prazo somente da abertura da sucessão do último ascendente”, concluiu o ministro.
Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, a questão “desafia doutrina e jurisprudência desde muito tempo” e “envolve também questionamentos acerca do termo inicial do mencionado prazo”. A súmula 152 do Supremo Tribunal Federal (STF), de 1963, quando a interpretação infraconstitucional também era de sua competência, já tratava do tema. Ela foi revogada pela súmula 494 do mesmo tribunal, em 1969, mas os entendimentos não esgotaram a controvérsia.
“É bem de ver que, embora as mencionadas súmulas façam alusão a vendas simples de ascendente a descendente, sempre se fez diferenciação, no âmbito do STF e STJ, quando existente interposta pessoa”, ressalvou o relator.
Conforme o ministro, nesses casos de venda intermediada ocorre na verdade simulação do negócio feito entre os ascendentes e o descendente, com prazo para anulação de quatro anos a contar da data do ato ou do contrato, na letra do Código Civil de 1916 (que deixou de vigorar em janeiro de 2003). Mas o relator não considerou essa interpretação razoável.
Harmonia familiar e privacidade
O ministro Salomão ponderou que o único objetivo da norma é a proteção da igualdade dos herdeiros legítimos contra simulações realizadas entre familiares. Por isso a data deveria contar a partir da morte do último ascendente. “Entender de forma diversa significaria exigir que descendentes litigassem contra ascendentes, ainda em vida, causando um desajuste nas relações intrafamiliares”, avaliou.
Além disso, para o ministro Luís Felipe Salomão, a natureza desses negócios não permite seu controle pelos demais descendentes ao tempo em que se realizam. “É notório o fato de que tais negócios quase sempre se aperfeiçoam à surdina e sem que necessariamente haja alteração do mundo dos fatos”, explicou.
Nesses casos, é comum que a venda seja meramente cartorária, com o bem permanecendo na posse dos ascendentes até sua morte, como se fosse ainda proprietário. “Somente por ocasião da abertura do inventário é que se percebe que aquele determinado bem não mais pertence ao falecido”, completou o ministro.
Para o relator, impor a data do ato como termo inicial de decadência para essa ação exigiria que os interessados fiscalizassem não só os negócios do ascendente como os dos terceiros que com ele negociassem, o que não seria razoável nem estaria de acordo com a proteção da intimidade e da vida privada garantida pelo ordenamento jurídico.
O mesmo entendimento se aplica à decadência parcial, em relação ao primeiro dos ascendentes falecidos. “A bem da verdade, em tal solução remanesceria a exigência de os demais descendentes litigarem contra seu pai ainda em vida, desconforto que, como antes assinalado, justifica o cômputo do prazo somente da abertura da sucessão do último ascendente”, concluiu o ministro.
Mais de 350 práticas concorrem à VIII Edição do Prêmio Innovare
A edição de 2011 do Prêmio Innovare recebeu 371 inscrições de práticas válidas, 31 a mais do que no ano passado. O resultado demonstra uma adesão cada vez maior ao prêmio por parte das instituições ligadas ao Judiciário brasileiro. Nessa oitava edição, cujos temas são “Justiça e Inclusão Social” e “Combate ao Crime Organizado”, concorrem 105 práticas na categoria “Juiz individual”, cem na categoria “Advocacia”, 74 na “Ministério Público”, 40 na “Defensoria Pública”, 25 na “Tribunal” e 27 disputam o Prêmio Especial.
Em sete anos de existência, o Prêmio Innovare já acumula mais de duas mil iniciativas inscritas e apresenta um extenso histórico de práticas premiadas relacionadas à adoção e reintegração à família, cidadania, meio ambiente, modernização da Justiça e outras áreas que envolvem a sociedade e o Poder Judiciário.
O resultado do Prêmio Innovare 2011 será divulgado no mês de dezembro, em Brasília, onde os vencedores serão contemplados com R$ 50 mil, além de poderem contar com a disseminação de suas práticas pela equipe difusora do Prêmio, composta por ministros, advogados, juízes, promotores de justiça e diretores do Instituto Innovare. Apenas a categoria Tribunal não recebe premiação em dinheiro.
Mais informações no site www.premioinnovare.com.br.
Em sete anos de existência, o Prêmio Innovare já acumula mais de duas mil iniciativas inscritas e apresenta um extenso histórico de práticas premiadas relacionadas à adoção e reintegração à família, cidadania, meio ambiente, modernização da Justiça e outras áreas que envolvem a sociedade e o Poder Judiciário.
O resultado do Prêmio Innovare 2011 será divulgado no mês de dezembro, em Brasília, onde os vencedores serão contemplados com R$ 50 mil, além de poderem contar com a disseminação de suas práticas pela equipe difusora do Prêmio, composta por ministros, advogados, juízes, promotores de justiça e diretores do Instituto Innovare. Apenas a categoria Tribunal não recebe premiação em dinheiro.
Mais informações no site www.premioinnovare.com.br.
Comprador imitido na posse responde pelas despesas de condomínio
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a vendedora de uma sala comercial em um edifício não possui legitimidade para responder pelas despesas condominiais, uma vez que o comprador já usufruía do imóvel. Por conta da decisão, o processo foi extinto sem julgamento do mérito com base no artigo 267 do Código de Processo Civil.
No caso, o Condomínio do Edifício Clóvis Bevilácqua propôs ação de cobrança contra a vendedora, ao argumento de que ela, na qualidade de proprietária da unidade, deixou de efetuar o pagamento relativo às despesas condominiais de seis meses, totalizando um débito de R$ 1.546,26, atualizado até julho de 2005.
A vendedora, em sua contestação, sustentou não possuir legitimidade na causa, na medida em que, por meio de contrato de promessa de compra e venda, entregou o imóvel ao comprador, que, por sua vez, tomou posse precária do bem, em dezembro de 1999, devendo, por isso, responder pelas respectivas despesas condominiais.
A sentença julgou a cobrança procedente, por entender que o condomínio poderia cobrar tanto a proprietária do imóvel quanto o comprador. Inconformada, a vendedora apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), que manteve a decisão, justificando que somente o registro em cartório transfere a propriedade do imóvel e afasta a obrigação da vendedora em relação às despesas de condomínio. A vendedora recorreu, então, ao STJ.
Em seu voto, o relator, ministro Massami Uyeda, destacou que as despesas condominiais são de responsabilidade, em princípio, daquele que detém a qualidade de proprietário do bem, ou, ainda, do titular de um dos aspectos da propriedade, tais como a posse, o gozo ou a fruição.
Segundo o ministro, na hipótese em que o proprietário estabelece com alguém contrato de promessa de compra e venda, para a correta definição do responsável pelos respectivos encargos condominiais, deve-se aferir, pontualmente, se houve efetiva imissão na posse por parte do compromissário-comprador e se o condomínio teve ou não o pleno conhecimento desta.
“Não tem relevância, para o efeito de definir a responsabilidade pelas despesas condominiais, se o contrato de promessa de compra e venda foi ou não registrado, pois não é aquele que figura no registro como proprietário que, necessariamente, responderá por tais encargos”, frisou o relator.
Para o ministro, no caso, revelou-se incontroverso que, em virtude de contrato de promessa de compra e venda estabelecido entre a promitente-vendedora e o promissário-comprador, este último imitiu-se na posse precária do imóvel, o que era de pleno conhecimento do condomínio, tanto que a notificação extrajudicial de cobrança dos encargos condominiais foi dirigida a ele.
No caso, o Condomínio do Edifício Clóvis Bevilácqua propôs ação de cobrança contra a vendedora, ao argumento de que ela, na qualidade de proprietária da unidade, deixou de efetuar o pagamento relativo às despesas condominiais de seis meses, totalizando um débito de R$ 1.546,26, atualizado até julho de 2005.
A vendedora, em sua contestação, sustentou não possuir legitimidade na causa, na medida em que, por meio de contrato de promessa de compra e venda, entregou o imóvel ao comprador, que, por sua vez, tomou posse precária do bem, em dezembro de 1999, devendo, por isso, responder pelas respectivas despesas condominiais.
A sentença julgou a cobrança procedente, por entender que o condomínio poderia cobrar tanto a proprietária do imóvel quanto o comprador. Inconformada, a vendedora apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), que manteve a decisão, justificando que somente o registro em cartório transfere a propriedade do imóvel e afasta a obrigação da vendedora em relação às despesas de condomínio. A vendedora recorreu, então, ao STJ.
Em seu voto, o relator, ministro Massami Uyeda, destacou que as despesas condominiais são de responsabilidade, em princípio, daquele que detém a qualidade de proprietário do bem, ou, ainda, do titular de um dos aspectos da propriedade, tais como a posse, o gozo ou a fruição.
Segundo o ministro, na hipótese em que o proprietário estabelece com alguém contrato de promessa de compra e venda, para a correta definição do responsável pelos respectivos encargos condominiais, deve-se aferir, pontualmente, se houve efetiva imissão na posse por parte do compromissário-comprador e se o condomínio teve ou não o pleno conhecimento desta.
“Não tem relevância, para o efeito de definir a responsabilidade pelas despesas condominiais, se o contrato de promessa de compra e venda foi ou não registrado, pois não é aquele que figura no registro como proprietário que, necessariamente, responderá por tais encargos”, frisou o relator.
Para o ministro, no caso, revelou-se incontroverso que, em virtude de contrato de promessa de compra e venda estabelecido entre a promitente-vendedora e o promissário-comprador, este último imitiu-se na posse precária do imóvel, o que era de pleno conhecimento do condomínio, tanto que a notificação extrajudicial de cobrança dos encargos condominiais foi dirigida a ele.
quarta-feira, 23 de março de 2011
STJ permite averbação da existência de ação civil pública contra empreendimento
Ação Civil Pública que questiona construção de empreendimento imobiliário em área de preservação ambiental permanente sem licença ambiental pode ser averbada em registro imobiliário para proteger os possíveis compradores de imóveis. A decisão é da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A tese foi aplicada no julgamento de um recurso especial de autoria da Habitasul Empreendimentos Imobiliários LTDA., que está construindo um complexo hoteleiro na praia de Jurerê Internacional, em Florianópolis (SC). Para os ministros, a notificação quanto à existência de uma ação civil pública contra o empreendimento é importante para proteger o meio ambiente e as relações de consumo.
O prosseguimento das obras foi autorizado pela Justiça catarinense em decisão liminar que impôs algumas condições. Os magistrados determinaram a reserva de cautela imobiliária equivalente a 15% do empreendimento para eventual compensação ambiental e que os compradores fossem informados da existência da ação, o que permitiu a averbação da demanda no registro de imóveis.
O relator do recurso, ministro Herman Benjamim, observou que a construtora não tem interesse jurídico a ser protegido porque a averbação em si não lhe impõe restrição alguma, servindo apenas para informar aos pretensos compradores da existência da ação que questiona a legalidade do empreendimento.
O ministro entendeu que o interesse implícito da construtora era o de evitar prejuízo à sua atividade comercial com a ampliação da publicidade sobre a situação do empreendimento. Para ele, isso seria uma “negativa ao direito básico à informação dos consumidores, bem como aos princípios da transparência e da boa-fé, o que não se mostra legítimo”.
O relator ressaltou que o direito à informação sobre produto comercializado está assegurado pelo Código de Defesa do Consumidor e a averbação encontra respaldo nos artigos 167 e 246 da Lei n. 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos. Além disso, lembrou que o poder geral de cautela do julgador lhe permite adotar medidas para evitar danos de difícil reparação, como prevê o artigo 798 do Código de Processo Civil.
A tese foi aplicada no julgamento de um recurso especial de autoria da Habitasul Empreendimentos Imobiliários LTDA., que está construindo um complexo hoteleiro na praia de Jurerê Internacional, em Florianópolis (SC). Para os ministros, a notificação quanto à existência de uma ação civil pública contra o empreendimento é importante para proteger o meio ambiente e as relações de consumo.
O prosseguimento das obras foi autorizado pela Justiça catarinense em decisão liminar que impôs algumas condições. Os magistrados determinaram a reserva de cautela imobiliária equivalente a 15% do empreendimento para eventual compensação ambiental e que os compradores fossem informados da existência da ação, o que permitiu a averbação da demanda no registro de imóveis.
O relator do recurso, ministro Herman Benjamim, observou que a construtora não tem interesse jurídico a ser protegido porque a averbação em si não lhe impõe restrição alguma, servindo apenas para informar aos pretensos compradores da existência da ação que questiona a legalidade do empreendimento.
O ministro entendeu que o interesse implícito da construtora era o de evitar prejuízo à sua atividade comercial com a ampliação da publicidade sobre a situação do empreendimento. Para ele, isso seria uma “negativa ao direito básico à informação dos consumidores, bem como aos princípios da transparência e da boa-fé, o que não se mostra legítimo”.
O relator ressaltou que o direito à informação sobre produto comercializado está assegurado pelo Código de Defesa do Consumidor e a averbação encontra respaldo nos artigos 167 e 246 da Lei n. 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos. Além disso, lembrou que o poder geral de cautela do julgador lhe permite adotar medidas para evitar danos de difícil reparação, como prevê o artigo 798 do Código de Processo Civil.
Vale-transporte pago em dinheiro é isento de contribuição previdenciária
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre vale-transporte pago em dinheiro. A decisão unifica a jurisprudência da Corte e segue orientação do Supremo Tribunal Federal (STF).
A nova posição foi firmada no julgamento de embargos de divergência de autoria do Banco Bradesco S/A contra acórdão da Primeira Turma do STJ, favorável ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Até então, havia decisões no Tribunal que reconheciam a incidência da contribuição previdenciária sobre o benefício do vale-transporte quando pago em dinheiro.
O fundamento estava no Decreto n. 95.247/1987, que proibiu expressamente o empregador de efetuar esse pagamento em pecúnia. Quando isso ocorria, os ministros do STJ entendiam que a verba deixava de ter o caráter indenizatória e passava a incluir o salário de contrubuição.
Contudo, no julgamento de um caso análogo, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em dinheiro por entender que independentemente da forma de pagamento, o benefício tem natureza indenizatória.
A orientação do STF já vinha sendo aplicada pelos ministros do STJ e a decisão proferida pela Primeira Seção atualiza e unifica a jurisprudência.
A nova posição foi firmada no julgamento de embargos de divergência de autoria do Banco Bradesco S/A contra acórdão da Primeira Turma do STJ, favorável ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Até então, havia decisões no Tribunal que reconheciam a incidência da contribuição previdenciária sobre o benefício do vale-transporte quando pago em dinheiro.
O fundamento estava no Decreto n. 95.247/1987, que proibiu expressamente o empregador de efetuar esse pagamento em pecúnia. Quando isso ocorria, os ministros do STJ entendiam que a verba deixava de ter o caráter indenizatória e passava a incluir o salário de contrubuição.
Contudo, no julgamento de um caso análogo, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em dinheiro por entender que independentemente da forma de pagamento, o benefício tem natureza indenizatória.
A orientação do STF já vinha sendo aplicada pelos ministros do STJ e a decisão proferida pela Primeira Seção atualiza e unifica a jurisprudência.
STF deve julgar se ISS deve ser pago seguindo lei municipal ou lei federal
Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Foi o que decidiu a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O recurso discute se uma sociedade de médicos deve pagar o Imposto sobre Serviços (ISS) seguindo lei do município de Assis (SP) ou lei federal.
A Unidade de Nefrologia de Assis S/C alega que o recolhimento do ISS, referente aos exercícios de 2001 a 2004, deve ser como previsto artigo 9º, parágrafo 1º, do Decreto-Lei n. 406/1968. Segundo a norma, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço. “Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho".
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entendeu que, a partir de 2004, as sociedades prestadoras de serviços de saúde, assistência médica ou similares só podem ser tributadas por meio da alíquota de 3,5% sobre seu faturamento, tendo em vista que tal regra é estabelecida na Lei municipal n. 2/2003, não havendo em tal legislação autorização para que o ISS incida sobre "valor fixo e periódico", não sendo possível a aplicação do artigo referido do Decreto-Lei n. 406/68.
O relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que o principal pedido do recurso é a repetição dos valores pagos a mais do ISS no período compreendido entre os meses de janeiro de 2001 e maio de 2004, dado o suposto direito de a recorrente, por ser sociedade simples uniprofissional, recolher o tributo por quota fixa anual.
O ministro reiterou que a alíquota fixa do ISS somente é devida às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social.
E, apesar de o assunto ser da competência do STF, em seu voto, o relator concluiu que é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo e que, o exame dos autos, ainda que superficial, evidencia que não houve tal comprovação, de modo que a repetição pleiteada não é possível. Por unanimidade, os ministros não conheceram o recurso especial
A Unidade de Nefrologia de Assis S/C alega que o recolhimento do ISS, referente aos exercícios de 2001 a 2004, deve ser como previsto artigo 9º, parágrafo 1º, do Decreto-Lei n. 406/1968. Segundo a norma, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço. “Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho".
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entendeu que, a partir de 2004, as sociedades prestadoras de serviços de saúde, assistência médica ou similares só podem ser tributadas por meio da alíquota de 3,5% sobre seu faturamento, tendo em vista que tal regra é estabelecida na Lei municipal n. 2/2003, não havendo em tal legislação autorização para que o ISS incida sobre "valor fixo e periódico", não sendo possível a aplicação do artigo referido do Decreto-Lei n. 406/68.
O relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que o principal pedido do recurso é a repetição dos valores pagos a mais do ISS no período compreendido entre os meses de janeiro de 2001 e maio de 2004, dado o suposto direito de a recorrente, por ser sociedade simples uniprofissional, recolher o tributo por quota fixa anual.
O ministro reiterou que a alíquota fixa do ISS somente é devida às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social.
E, apesar de o assunto ser da competência do STF, em seu voto, o relator concluiu que é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo e que, o exame dos autos, ainda que superficial, evidencia que não houve tal comprovação, de modo que a repetição pleiteada não é possível. Por unanimidade, os ministros não conheceram o recurso especial
Aborto: o paradoxo entre o direito à vida e a autonomia da mulher
Perda do feto em razão de acidente, em casos em que se verifica má-formação congênita, clandestinos, causados por medicamento, violência ou de forma espontânea – a verdade é uma só: o aborto existe, e muitas brasileiras sofrem pela falta de amparo nos serviços públicos de saúde. A despeito da falta de assistência governamental, a gestação é interrompida independentemente de leis que as proíbam ou de punição por parte do Judiciário.
Segundo dados da organização não governamental que cuida do direito das mulheres Ipas Brasil, em parceria com o Instituto de Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), em pesquisa denominada “A magnitude do aborto no Brasil: aspectos epidemiológicos e socioculturais”, um milhão de abortos são realizados todos os anos. A pesquisa foi realizada em 2007 e esse número é contestado por segmentos contra o aborto. O estudo aponta que a curetagem é o segundo procedimento obstétrico mais realizado na rede pública.
O aborto, contudo, é fato e, geralmente, feito da pior maneira possível. Na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tramita um habeas corpus em que a Defensoria Pública pede o trancamento de investigação contra centenas de mulheres suspeitas de fazer aborto em uma clínica de planejamento familiar em Mato Grosso do Sul. A defesa alega violação do sigilo médico, já que foram apreendidos os prontuários sem anuência do profissional. A relatora é a ministra Laurita Vaz (HC 140123), que está com o parecer do Ministério Público Federal sobre o caso. Ainda não há data prevista para julgamento.
Além da constatação da prestação do serviço médico inadequado e até mesmo irregular, o tema gera um amplo debate moral, colocando como contraponto o direito absoluto da vida do feto e a autonomia da mulher em relação ao próprio corpo.
Crime contra a pessoa
A legislação penal brasileira só autoriza a prática do aborto em casos de estupro ou nos casos que não há outro meio para salvar a vida da mãe. A matéria está disciplinada pelos artigos 124 a 128 do Código Penal, tipificando seis situações. No Brasil, o ato é classificado como crime contra a pessoa, diferentemente do que ocorre em alguns países que o classificam como crime contra a saúde ou contra a família. A lei brasileira prevê pena de um a dez anos de reclusão para a gestante que recorre a essa solução.
Para o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que compõe a Quinta Turma do STJ, a melhor maneira de evitar uma gravidez indesejada é investir nos contraceptivos, mesmo aqueles de emergência. “Sou a favor de todo e qualquer método, principalmente aqueles que evitam a proliferação de doenças sexualmente transmissíveis”, diz ele.
O ministro acredita que a solução da interrupção da gravidez em casos de violência deve ser conduzida pela mulher, mesmo que ela seja casada ou que tenha um parceiro estável. “A mulher é a grande responsável pela maternidade”, constata, “pois é ela quem alimenta o filho durante a fase intrauterina, e quem tem a responsabilidade do cuidado com o filho”.
O ministro é contra o aborto e acredita que é um erro tratar a prática como um método contraceptivo. Ele afirma que as autoridades governamentais deveriam incentivar a distribuição de preservativo ou a injeção de pílulas do dia seguinte. “É muito menos traumático para a mulher e para a sociedade”, conclui.
Violência contra a mulher
Segundo pesquisa da socióloga, Thais de Souza Lapa, na tese “Aborto e Religião nos Tribunais Brasileiros”, de um universo de 781 acórdãos pesquisados entre 2001 e 2006, 35% envolvem situações de violência contra a mulher. Na seara dessa temática, o STJ analisou o caso em que um morador de São Paulo desferiu, em 2 de abril de 2005, facadas na esposa, que estava no quinto mês de gestação, e em mais duas pessoas, sendo uma maior de 60 anos (HC 139008).
O réu respondeu, entre outros, pelo crime de provocar aborto sem o consentimento da gestante, o que, pela legislação penal, acarreta a pena de três a dez anos de reclusão. A defesa ingressou no STJ contra a inclusão da causa de aumento da pena na pronúncia pela Justiça estadual, sem que houvesse menção a esta quando da denúncia.
Segundo o relator, ministro Jorge Mussi, a qualificadora pode ser incluída na pronúncia, ainda que não apresentada na denúncia, uma vez que não provoca qualquer alteração do fato imputado ao acusado. Pela lei penal, no homicídio doloso, a pena é aumentada de 1/3 se o crime é praticado contra menor de 14 anos ou maior de 60 anos.
Relações extraconjugais
A violência contra a mulher pode surgir também de uma relação extraconjugal, em que o parceiro se ressente de uma gravidez indesejada. Entre 2008, um morador de Alegrete (RS) teria matado a amante com golpes no crânio e ocultado o cadáver. Ele exigia que ela tomasse medicamentos abortivos, mesmo já estando em fase avançada da gestação.
Seis habeas corpus e um recurso especial foram apresentados em defesa dele, além de um recurso especial interposto pelo Ministério Público gaúcho. No último habeas corpus (HC 191340), apresentado em dezembro de 2010, a defesa buscava a liberdade do acusado, alegando excesso de prazo da prisão.
Mas o relator, ministro Og Fernandes, da Sexta Turma, negou a liminar. Ainda falta a análise do mérito do pedido, o que deve ser feito ainda este ano. Tanto o recurso especial apresentado pelo acusado, quanto o apresentado pelo MP/RS (REsp 1222782 e REsp 1216522, respectivamente) ainda serão analisados. O ministro Og Fernandes também é o relator dos dois casos.
Outro caso de violência contra a mulher resultou na condenação de Jefrei Noronha de Souza à pena de cinco anos de reclusão. Ele respondeu pelas práticas de aborto não consentido e sequestro qualificado (HC 75190). O réu mantinha um relacionamento extraconjugal e, ao saber da gravidez da amante, simulou um sequestro com amigos na cidade de Taubaté (SP) com o fim de eliminar a criança. Consta da denúncia que os sequestradores introduziram medicamentos na vagina da vítima e depois, com a expulsão, jogaram o feto no vaso sanitário e acionaram a descarga.
A defesa alegou que o crime de aborto, por si só, já representava grave sofrimento moral e físico, de modo que o juiz não podia aplicar a qualificadora do parágrafo 2º do artigo 148 do Código Penal. Esse artigo trata da agravante do crime de sequestro e prevê pena de reclusão de dois a oito anos a quem impuser grave sofrimento físico ou moral à vítima. O objetivo da defesa era aplicar ao caso o princípio da consunção, segundo o qual se houver um crime-meio, de sequestro, ocorre absorção pelo crime-fim, aborto.
O Tribunal local entendeu que os delitos de sequestro e aborto visam a proteger bens jurídicos distintos. O primeiro, a liberdade individual, e o segundo, a própria vida. A Sexta Turma não apreciou a tese em virtude de já haver trânsito em julgado da decisão do Júri e de envolver matéria de prova, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.
Fornecimento de medicação
Não só a gestante, mas também a pessoa que instiga ou auxilia no aborto responde judicialmente pelo crime, inclusive quem fornece a droga. É o caso do teor de um agravo em que pesou sobre o réu a acusação de ter praticado o crime sem o consentimento da gestante (Ag 989.744), o que acarreta uma pena de um a quatro anos de reclusão. O aborto clandestino geralmente ocorre em clínicas médicas e com o apoio de conhecidos, e usualmente com a ingestão de medicamentos, o mais comum, o Cytotec.
Um caso de aborto provocado por terceiros foi o relativo a um julgado de São Paulo, em que o réu vendeu esse medicamento sem registro (HC 100.502). O Cytotec foi lançado na década de 70 para o tratamento de úlcera duodenal. No entanto, vem sendo largamente utilizado como abortivo químico. Sua aquisição se faz via mercado negro ou por meio de receita especial. A questão analisada pelo STJ remetia à aquisição irregular.
A defesa buscava anular a sentença de pronúncia com o argumento de que não foi comprovado que o uso do medicamento teria causado o aborto. A Turma entendeu que o crime se configura com a própria venda irregular, de forma que não é necessária a perícia para verificação da qualidade abortiva da droga.
A lei também apena não só o fornecedor, mas os profissionais que auxiliam a prática do aborto, com base no artigo 126 do Código Penal. Um ginecologista foi preso em flagrante em sua clínica no centro de Porto Alegre (RS), em junho de 2008, e respondeu por aborto qualificado por quatro vezes, aborto simples, também por quatro vezes, tentativa de aborto e formação de quadrilha. Ele pedia no STJ o relaxamento da prisão cautelar, mas, segundo a Corte, os reiterados atos justificaram a prisão.
Bebês anencéfalos
Os casos que trazem maior polêmica ao Judiciário são os de anencefalia e má-formação do feto. A anencefalia consiste em uma má-formação rara do tubo neural que ocorre entre o 16° e o 26° dia de gestação e se caracteriza pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana. A causa mais comum é, supostamente, a deficiência de nutrientes, entre eles o ácido fólico. Também diante da falta de vitaminas, há dificuldade na formação do tubo neural.
A ministra Laurita Vaz reconheceu no julgamento do HC 32.159 que o tema é controverso, porque envolve sentimentos diretamente vinculados a convicções religiosas, filosóficas e morais. “Contudo, independentemente de convicções subjetivas pessoais, o que cabe ao STJ é o exame da matéria sob o enfoque jurídico”, assinalou a ministra. Para ela, não há o que falar em certo ou errado, moral ou imoral.
O habeas corpus discutia a autorização para o aborto que havia sido dada pela Justiça do Rio de Janeiro. Para a ministra Laurita Vaz, o Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizadoras do aborto, previstas no artigo 128 do Código Penal, esse caso. “O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo legislador”.
Segundo o ministro Napoleão Nunes, a vivência religiosa ou filosófica interfere nos julgamentos, pois, em princípio, elas influenciam a conduta humana. O ministro entende que a questão da anencefalia não deve ser entendida sob a perspectiva puramente religiosa, mas sob uma perspectiva médica, e cada caso é único. “Não se pode estabelecer uma regra única de solução, ainda mais porque há questões em aberto”, diz.
Perda do objeto
Nos tribunais superiores, segundo análise da socióloga Thais de Souza, entre os anos de 2001 e 2006, não havia decisões favoráveis em sua pesquisa para o pedido de interrupção de gravidez no caso de anencefalia, pois ocorria perda de objeto. O bebê já tinha nascido ou a gravidez já estava bastante adiantada, dificultando a análise. A jurisprudência do STJ confirma essa constatação. Em 2006, três acórdãos perderam o objeto pelas razões enumeradas (HC 54317, HC 47371 e HC 56572).
Em um dos habeas corpus, um casal de São Paulo pedia para interromper a gravidez em decorrência de anencefalia. A mulher tinha ultrapassado a 31ª semana de gestação e passados 50 dias da impetração junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ainda não havia uma decisão de mérito. O STJ considerou que, devido ao fato de a gestação estar estágio bastante avançado, deveria ser reconhecida a perda de objeto da impetração.
O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, no entanto, ponderou que, havendo diagnóstico médico definitivo que ateste a inviabilidade de vida após a gravidez, a indução antecipada do parto não tipifica o crime de aborto, uma vez que a morte do feto é inevitável, em decorrência da própria patologia. A Quinta Turma entendeu que a via do habeas corpus é adequada para pleitear a interrupção da gravidez, tendo em vista a real ameaça de constrição da liberdade da mulher.
Segundo dados da organização não governamental que cuida do direito das mulheres Ipas Brasil, em parceria com o Instituto de Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), em pesquisa denominada “A magnitude do aborto no Brasil: aspectos epidemiológicos e socioculturais”, um milhão de abortos são realizados todos os anos. A pesquisa foi realizada em 2007 e esse número é contestado por segmentos contra o aborto. O estudo aponta que a curetagem é o segundo procedimento obstétrico mais realizado na rede pública.
O aborto, contudo, é fato e, geralmente, feito da pior maneira possível. Na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tramita um habeas corpus em que a Defensoria Pública pede o trancamento de investigação contra centenas de mulheres suspeitas de fazer aborto em uma clínica de planejamento familiar em Mato Grosso do Sul. A defesa alega violação do sigilo médico, já que foram apreendidos os prontuários sem anuência do profissional. A relatora é a ministra Laurita Vaz (HC 140123), que está com o parecer do Ministério Público Federal sobre o caso. Ainda não há data prevista para julgamento.
Além da constatação da prestação do serviço médico inadequado e até mesmo irregular, o tema gera um amplo debate moral, colocando como contraponto o direito absoluto da vida do feto e a autonomia da mulher em relação ao próprio corpo.
Crime contra a pessoa
A legislação penal brasileira só autoriza a prática do aborto em casos de estupro ou nos casos que não há outro meio para salvar a vida da mãe. A matéria está disciplinada pelos artigos 124 a 128 do Código Penal, tipificando seis situações. No Brasil, o ato é classificado como crime contra a pessoa, diferentemente do que ocorre em alguns países que o classificam como crime contra a saúde ou contra a família. A lei brasileira prevê pena de um a dez anos de reclusão para a gestante que recorre a essa solução.
Para o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que compõe a Quinta Turma do STJ, a melhor maneira de evitar uma gravidez indesejada é investir nos contraceptivos, mesmo aqueles de emergência. “Sou a favor de todo e qualquer método, principalmente aqueles que evitam a proliferação de doenças sexualmente transmissíveis”, diz ele.
O ministro acredita que a solução da interrupção da gravidez em casos de violência deve ser conduzida pela mulher, mesmo que ela seja casada ou que tenha um parceiro estável. “A mulher é a grande responsável pela maternidade”, constata, “pois é ela quem alimenta o filho durante a fase intrauterina, e quem tem a responsabilidade do cuidado com o filho”.
O ministro é contra o aborto e acredita que é um erro tratar a prática como um método contraceptivo. Ele afirma que as autoridades governamentais deveriam incentivar a distribuição de preservativo ou a injeção de pílulas do dia seguinte. “É muito menos traumático para a mulher e para a sociedade”, conclui.
Violência contra a mulher
Segundo pesquisa da socióloga, Thais de Souza Lapa, na tese “Aborto e Religião nos Tribunais Brasileiros”, de um universo de 781 acórdãos pesquisados entre 2001 e 2006, 35% envolvem situações de violência contra a mulher. Na seara dessa temática, o STJ analisou o caso em que um morador de São Paulo desferiu, em 2 de abril de 2005, facadas na esposa, que estava no quinto mês de gestação, e em mais duas pessoas, sendo uma maior de 60 anos (HC 139008).
O réu respondeu, entre outros, pelo crime de provocar aborto sem o consentimento da gestante, o que, pela legislação penal, acarreta a pena de três a dez anos de reclusão. A defesa ingressou no STJ contra a inclusão da causa de aumento da pena na pronúncia pela Justiça estadual, sem que houvesse menção a esta quando da denúncia.
Segundo o relator, ministro Jorge Mussi, a qualificadora pode ser incluída na pronúncia, ainda que não apresentada na denúncia, uma vez que não provoca qualquer alteração do fato imputado ao acusado. Pela lei penal, no homicídio doloso, a pena é aumentada de 1/3 se o crime é praticado contra menor de 14 anos ou maior de 60 anos.
Relações extraconjugais
A violência contra a mulher pode surgir também de uma relação extraconjugal, em que o parceiro se ressente de uma gravidez indesejada. Entre 2008, um morador de Alegrete (RS) teria matado a amante com golpes no crânio e ocultado o cadáver. Ele exigia que ela tomasse medicamentos abortivos, mesmo já estando em fase avançada da gestação.
Seis habeas corpus e um recurso especial foram apresentados em defesa dele, além de um recurso especial interposto pelo Ministério Público gaúcho. No último habeas corpus (HC 191340), apresentado em dezembro de 2010, a defesa buscava a liberdade do acusado, alegando excesso de prazo da prisão.
Mas o relator, ministro Og Fernandes, da Sexta Turma, negou a liminar. Ainda falta a análise do mérito do pedido, o que deve ser feito ainda este ano. Tanto o recurso especial apresentado pelo acusado, quanto o apresentado pelo MP/RS (REsp 1222782 e REsp 1216522, respectivamente) ainda serão analisados. O ministro Og Fernandes também é o relator dos dois casos.
Outro caso de violência contra a mulher resultou na condenação de Jefrei Noronha de Souza à pena de cinco anos de reclusão. Ele respondeu pelas práticas de aborto não consentido e sequestro qualificado (HC 75190). O réu mantinha um relacionamento extraconjugal e, ao saber da gravidez da amante, simulou um sequestro com amigos na cidade de Taubaté (SP) com o fim de eliminar a criança. Consta da denúncia que os sequestradores introduziram medicamentos na vagina da vítima e depois, com a expulsão, jogaram o feto no vaso sanitário e acionaram a descarga.
A defesa alegou que o crime de aborto, por si só, já representava grave sofrimento moral e físico, de modo que o juiz não podia aplicar a qualificadora do parágrafo 2º do artigo 148 do Código Penal. Esse artigo trata da agravante do crime de sequestro e prevê pena de reclusão de dois a oito anos a quem impuser grave sofrimento físico ou moral à vítima. O objetivo da defesa era aplicar ao caso o princípio da consunção, segundo o qual se houver um crime-meio, de sequestro, ocorre absorção pelo crime-fim, aborto.
O Tribunal local entendeu que os delitos de sequestro e aborto visam a proteger bens jurídicos distintos. O primeiro, a liberdade individual, e o segundo, a própria vida. A Sexta Turma não apreciou a tese em virtude de já haver trânsito em julgado da decisão do Júri e de envolver matéria de prova, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.
Fornecimento de medicação
Não só a gestante, mas também a pessoa que instiga ou auxilia no aborto responde judicialmente pelo crime, inclusive quem fornece a droga. É o caso do teor de um agravo em que pesou sobre o réu a acusação de ter praticado o crime sem o consentimento da gestante (Ag 989.744), o que acarreta uma pena de um a quatro anos de reclusão. O aborto clandestino geralmente ocorre em clínicas médicas e com o apoio de conhecidos, e usualmente com a ingestão de medicamentos, o mais comum, o Cytotec.
Um caso de aborto provocado por terceiros foi o relativo a um julgado de São Paulo, em que o réu vendeu esse medicamento sem registro (HC 100.502). O Cytotec foi lançado na década de 70 para o tratamento de úlcera duodenal. No entanto, vem sendo largamente utilizado como abortivo químico. Sua aquisição se faz via mercado negro ou por meio de receita especial. A questão analisada pelo STJ remetia à aquisição irregular.
A defesa buscava anular a sentença de pronúncia com o argumento de que não foi comprovado que o uso do medicamento teria causado o aborto. A Turma entendeu que o crime se configura com a própria venda irregular, de forma que não é necessária a perícia para verificação da qualidade abortiva da droga.
A lei também apena não só o fornecedor, mas os profissionais que auxiliam a prática do aborto, com base no artigo 126 do Código Penal. Um ginecologista foi preso em flagrante em sua clínica no centro de Porto Alegre (RS), em junho de 2008, e respondeu por aborto qualificado por quatro vezes, aborto simples, também por quatro vezes, tentativa de aborto e formação de quadrilha. Ele pedia no STJ o relaxamento da prisão cautelar, mas, segundo a Corte, os reiterados atos justificaram a prisão.
Bebês anencéfalos
Os casos que trazem maior polêmica ao Judiciário são os de anencefalia e má-formação do feto. A anencefalia consiste em uma má-formação rara do tubo neural que ocorre entre o 16° e o 26° dia de gestação e se caracteriza pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana. A causa mais comum é, supostamente, a deficiência de nutrientes, entre eles o ácido fólico. Também diante da falta de vitaminas, há dificuldade na formação do tubo neural.
A ministra Laurita Vaz reconheceu no julgamento do HC 32.159 que o tema é controverso, porque envolve sentimentos diretamente vinculados a convicções religiosas, filosóficas e morais. “Contudo, independentemente de convicções subjetivas pessoais, o que cabe ao STJ é o exame da matéria sob o enfoque jurídico”, assinalou a ministra. Para ela, não há o que falar em certo ou errado, moral ou imoral.
O habeas corpus discutia a autorização para o aborto que havia sido dada pela Justiça do Rio de Janeiro. Para a ministra Laurita Vaz, o Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizadoras do aborto, previstas no artigo 128 do Código Penal, esse caso. “O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo legislador”.
Segundo o ministro Napoleão Nunes, a vivência religiosa ou filosófica interfere nos julgamentos, pois, em princípio, elas influenciam a conduta humana. O ministro entende que a questão da anencefalia não deve ser entendida sob a perspectiva puramente religiosa, mas sob uma perspectiva médica, e cada caso é único. “Não se pode estabelecer uma regra única de solução, ainda mais porque há questões em aberto”, diz.
Perda do objeto
Nos tribunais superiores, segundo análise da socióloga Thais de Souza, entre os anos de 2001 e 2006, não havia decisões favoráveis em sua pesquisa para o pedido de interrupção de gravidez no caso de anencefalia, pois ocorria perda de objeto. O bebê já tinha nascido ou a gravidez já estava bastante adiantada, dificultando a análise. A jurisprudência do STJ confirma essa constatação. Em 2006, três acórdãos perderam o objeto pelas razões enumeradas (HC 54317, HC 47371 e HC 56572).
Em um dos habeas corpus, um casal de São Paulo pedia para interromper a gravidez em decorrência de anencefalia. A mulher tinha ultrapassado a 31ª semana de gestação e passados 50 dias da impetração junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ainda não havia uma decisão de mérito. O STJ considerou que, devido ao fato de a gestação estar estágio bastante avançado, deveria ser reconhecida a perda de objeto da impetração.
O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, no entanto, ponderou que, havendo diagnóstico médico definitivo que ateste a inviabilidade de vida após a gravidez, a indução antecipada do parto não tipifica o crime de aborto, uma vez que a morte do feto é inevitável, em decorrência da própria patologia. A Quinta Turma entendeu que a via do habeas corpus é adequada para pleitear a interrupção da gravidez, tendo em vista a real ameaça de constrição da liberdade da mulher.
Contribuinte de fato não tem legitimidade para pedir restituição de tributo que julga indevido
O “contribuinte de fato” não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores pagos a titulo de tributo indireto recolhido pelo “contribuinte de direito”, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) num recurso em que se discute a legitimidade ativa de pessoa jurídica dedicada à atividade hoteleira em pleitear a repetição de valores indevidamente recolhidos ao Fisco a título de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.
A jurisprudência do STJ admitia a legitimidade ativa do consumidor para a discussão relativa ao ICMS sobre energia elétrica, especificamente quanto à demanda contratada. No julgamento do Recurso Especial 903.394, no entanto, sob o regime dos repetitivos, a Primeira Seção modificou o entendimento. Ao analisar o pedido de uma distribuidora de bebida relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), afastou a legitimidade ativa, ao argumento de que somente o “contribuinte de direito” tem essa prerrogativa.
“Contribuinte de direito” é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com fato gerador, nos termos do artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional. Na cadeia tributária, é quem recolhe o tributo ao Fisco. O “contribuinte de fato”, por sua vez, é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente o consumidor final. Tributos indiretos são aqueles que comportam transferência do encargo financeiro.
O ministro Castro Meira, no julgamento do Resp 983.814, explica que a caracterização do chamado “contribuinte de fato” tem função didática e apenas explica a sistemática da tributação indireta, não se prestando a conceder legitimidade para que o “contribuinte de fato” ingresse em juizo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não faça parte. Assim, decidiu que, arcando com o ônus financeiro do tributo na condição de consumidores, as autoras da ação não tinham legitimidade para repetir o indébito, pois não se encontravam na condição de contribuintes nem de responsáveis tributários
De acordo com a Primeira Turma, em se tratando de tributos indiretos – aqueles que comportam transferência do encargo financeiro – a norma impõe que a restituição somente se faça ao contribuinte que houver arcado com o referido encargo ou que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. “O ICMS e o IPI são exemplos de tributos indiretos, razão pela qual sua restituição ao ‘contribuinte de direito’ reclama a comprovação da ausência de repasse do ônus financeiro ao ‘contribuinte de fato”, ressaltou o ministro relator, à época.
A jurisprudência do STJ admitia a legitimidade ativa do consumidor para a discussão relativa ao ICMS sobre energia elétrica, especificamente quanto à demanda contratada. No julgamento do Recurso Especial 903.394, no entanto, sob o regime dos repetitivos, a Primeira Seção modificou o entendimento. Ao analisar o pedido de uma distribuidora de bebida relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), afastou a legitimidade ativa, ao argumento de que somente o “contribuinte de direito” tem essa prerrogativa.
“Contribuinte de direito” é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com fato gerador, nos termos do artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional. Na cadeia tributária, é quem recolhe o tributo ao Fisco. O “contribuinte de fato”, por sua vez, é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente o consumidor final. Tributos indiretos são aqueles que comportam transferência do encargo financeiro.
O ministro Castro Meira, no julgamento do Resp 983.814, explica que a caracterização do chamado “contribuinte de fato” tem função didática e apenas explica a sistemática da tributação indireta, não se prestando a conceder legitimidade para que o “contribuinte de fato” ingresse em juizo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não faça parte. Assim, decidiu que, arcando com o ônus financeiro do tributo na condição de consumidores, as autoras da ação não tinham legitimidade para repetir o indébito, pois não se encontravam na condição de contribuintes nem de responsáveis tributários
De acordo com a Primeira Turma, em se tratando de tributos indiretos – aqueles que comportam transferência do encargo financeiro – a norma impõe que a restituição somente se faça ao contribuinte que houver arcado com o referido encargo ou que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. “O ICMS e o IPI são exemplos de tributos indiretos, razão pela qual sua restituição ao ‘contribuinte de direito’ reclama a comprovação da ausência de repasse do ônus financeiro ao ‘contribuinte de fato”, ressaltou o ministro relator, à época.
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